Gestion de portefeuille : Gestion individuelle – Société de gestion de portefeuille – Dirigeants – Obligations professionnelles – Manquement – Imputabilité

Les sociétés de gestion de portefeuille sont en principe responsables non seulement de l’inexécution de leurs propres obligations professionnelles d’organisation et de bonne conduite, mais encore de celles commises par leurs préposés, personnes concernées chargées de respecter ces mêmes règles. Le dirigeant de la société, qui est tenu de veiller au respect par la société de ces dispositions, n’échappe pas non plus à sa responsabilité. La responsabilité dont il s’agit est une responsabilité disciplinaire, qui prend la forme de sanctions administratives infligées par la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (AMF). Un arrêt du Conseil d’État du 3 février 2017 a précisé les conditions de mise en oeuvre de cette responsabilité.

Les faits de l’espèce concernaient une société de gestion de portefeuille qui était agréée pour exercer les activités de gestion individuelle sous mandat, de conseil en investissement et de réception et transmission d’ordres (RTO). Un de ses salariés était en charge de la gestion de portefeuille et de la RTO. Un contrôle décidé par le secrétaire général de l’AMF avait révélé qu’il avait commis, sur la période analysée, des faits de post-affectation frauduleuse des ordres, portant sur 68 opérations d’achat et de vente sur un compte, avec un gain net de près de 20 000 euros. Ces agissements l’avaient conduit à mettre en attente des opérations d’achat ou de vente de titres qu’il effectuait pour le compte de ses clients et à affecter, au terme d’un délai qui pouvait être de quelques jours, les opérations s’avérant positives sur les comptes de l’un de ses proches. Or, les sociétés de gestion de portefeuille sont tenues de procéder à une pré-affectation ou affectation prévisionnelle des ordres qu’elles passent pour le compte de leurs clients à qui elles fournissent le service de gestion de portefeuille (gestion individuelle) ou des OPCVM sous gestion [1] . Afin d’être en mesure de respecter cette obligation professionnelle, elles doivent, en amont, instaurer et mettre en oeuvre de manière opérationnelle et effective des procédures relatives à l’affectation prévisionnelle des ordres. Le contrôle de cette affectation relève de leur dispositif de contrôle interne [2] , lequel participe plus largement de celui de conformité [3] . En l’espèce, la Commission des sanctions de l’AMF a, le 23 décembre 2014 [4] , prononcé à l’encontre du salarié une interdiction d’exercer l’activité de RTO pour le compte de tiers pour une durée de dix ans et une sanction pécuniaire de 100 000 euros. Par la même décision, elle a infligé un blâme assorti d’une sanction pécuniaire de 150 000 euros à la société de gestion et une sanction pécuniaire de 75 000 euros à son président-directeur général pour avoir manqué leurs obligations financières de contrôle. La société de gestion et son dirigeant ont en vain formé un recours devant le Conseil d’État tendant à l’annulation de cette décision ; la demande du salarié visant la réduction de la sanction n’a guère eu plus de succès.

L’arrêt du 3 février 2017 retiendra plus particulièrement l’attention sur la question de l’imputabilité des manquements administratifs au regard du principe de responsabilité personnelle, en ce qu’il précise qui, de la société de gestion, de son dirigeant et du préposé, encourt des sanctions administratives et pour quels manquements.

S’agissant des sociétés de gestion, la Haute juridiction administrative commence par énoncer sans surprise qu’elles sont au nombre des personnes auxquelles la Commission des sanctions de l’AMF peut, en cas de manquement à leurs obligations professionnelles, infliger une sanction sur le fondement du a) du II de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier dans sa rédaction applicable au litige. Elle souligne ensuite que les manquements commis, non seulement par leurs dirigeants et représentants mais aussi par leurs préposés, sont de nature à leur « être directement imputés en leur qualité de personnes morales, sans que soit méconnu le principe constitutionnel de responsabilité personnelle, dès lors que ces préposés ont agi dans le cadre de leurs fonctions ». La solution est justifiée par les responsabilités incombant à ces sociétés qui assurent, notamment au travers de l’organisation et du contrôle des interventions de leurs préposés, le bon fonctionnement des marchés financiers dont ils sont les acteurs principaux. Cette décision fait ainsi application en matière de sanctions administratives d’une responsabilité disciplinaire du commettant du fait de ses préposés. Cette responsabilité n’est pas objective, puisque l’arrêt précise qu’« en l’absence de toute présomption irréfragable », les sociétés de gestion ont « au cours de la procédure engagée à leur encontre, la faculté de faire valoir en défense, pour s’exonérer de leur responsabilité, qu’[elles] ont adopté et effectivement mis en oeuvre des modes de fonctionnement et d’organisation de nature à prévenir et à détecter les manquements professionnels de leurs préposés ». Dit autrement, le fait de pouvoir établir qu’elles n’ont pas commis de manquement en ayant fait « due diligence » dans la mise en oeuvre de leur dispositif de contrôle interne et de conformité, leur permet d’échapper aux sanctions administratives, sachant que cette obligation de diligence est une obligation de moyens. La société de gestion n’est pas non plus responsable lorsque ses préposés se sont « affranchi[s] du cadre de leurs fonctions, notamment en agissant à des fins étrangères à l’intérêt de leurs commettants », comme l’indique le Conseil d’État. La notion d’abus de fonction semble très large, puisqu’il n’est pas exigé que le préposé n’ait pas trouvé dans ses fonctions les moyens de commettre son manquement. Il va sans dire qu’il ne doit pas avoir agi avec l’autorisation du commettant.

S’agissant des dirigeants de la société de gestion, à avoir ses dirigeants effectifs au sens de l’article L. 532-9 du Code monétaire et financier, un manquement aux obligations professionnelles mentionnées aux II de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier peut également leur être imputé. En effet, comme le souligne l’arrêt analysé, l’article 313-6 du règlement général de l’AMF dispose que « la responsabilité de s’assurer que [la société de gestion] se conforme à ses obligations professionnelles […] incombe à ses dirigeants et, le cas échéant, à son instance de surveillance. En particulier, les dirigeants et, le cas échéant, l’instance de surveillance évaluent et examinent périodiquement l’efficacité des politiques, dispositifs et procédures mis en place par [la société de gestion] pour se confirmer à ses obligations professionnelles et prennent les mesures appropriées pour remédier aux éventuelles défaillances […] ». La responsabilité disciplinaire des dirigeants d’une société de gestion n’est pas soumise à l’existence d’une faute détachable, puisqu’ils assument ès qualités la surveillance du respect de l’obligation de conformité.

Il pèse ainsi, tant sur la société de gestion que sur ses dirigeants, une obligation professionnelle de contrôle qui justifie la mise en oeuvre de leur responsabilité disciplinaire respective. Mais encore faut-il que les manquements imputables au préposé, la société et à son dirigeant, soient bien distingués par la Commission des sanctions, ce qui était le cas en l’espèce. Au salarié était reprochée une atteinte à l’obligation d’agir d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients [5] , en raison de la post-affectation des ordres. Les manquements reprochés à la société de gestion et à son dirigeant portaient : d’une part, sur l’obligation d’établir et de maintenir opérationnelles les procédures relatives à l’enregistrement et à l’affectation des ordres d’achat et de vente [6] , d’autre part, sur celle de ne pas confier de manière cumulée des fonctions de gestion de portefeuille et de RTO sans vérifier que l’intéressé est en mesure de s’en acquitter de manière adéquate, honnête et professionnelle [7] et, enfin, sur l’insuffisance de moyens techniques de contrôle interne [8] .

Par ailleurs, le Conseil d’État vérifie l’absence d’erreur d’appréciation de la Commission des sanctions sur le manquement d’inefficacité de la procédure organisationnelle de la société de gestion au regard de l’insuffisance des moyens mis en oeuvre. On notera l’affirmation, qui figurait déjà dans la décision attaquée, selon laquelle le cumul par un salarié des fonctions de gérant de portefeuille et de chargé de service de RTO n’est pas interdit par principe [9] . Toutefois, il importe, selon l’article 313-54, VIII, du règlement général de l’AMF, que la société de gestion « s’assure que le fait de confier des fonctions multiples aux personnes concernées ne les empêche pas ou n’est pas susceptible de les empêcher de s’acquitter de manière adéquate, honnête et professionnelle de l’une quelconque de ces fonctions ». Or, en l’espèce, le préposé a continué à être placé dans cette situation de cumul en dépit de circonstances qui auraient dû attirer l’attention de la société. En effet, comme l’a relevé la Commission des sanctions, un cabinet en charge d’une délégation avait, dans un premier temps, recommandé à la société de réaffecter les clients RTO à la responsable du RTO. Saisi à nouveau à la suite de la découverte des faits de postaffectation litigieux, il avait conseillé d’écarter le gérant en cause et de séparer les fonctions de gestion sous mandat et de RTO. Ces recommandations n’avaient pas été suivies. Le Conseil d’État relève que « la circonstance qu’un délai de cinq mois ait été nécessaire pour que la société découvre les agissements de son préposé traduit, à l’inverse de ce que les requérants allèguent, l’inefficacité de sa procédure organisationnelle ». Le caractère frauduleux des agissements du préposé a ainsi été rendu possible par les insuffisances organisationnelles de la société de gestion et les carences de son dirigeant dans son obligation de s’assurer que la société se conforme à ses obligations professionnelles et de réagir en prenant les mesures appropriées pour remédier aux défaillances détectées.

La chronique Gestion de portefeuille est assurée par Isabelle Riassetto, Michel Storck et Fabrice Bussière.

1 Règl. gén. AMF, art. 314-66, IV. La Commission des sanctions de l’AMF a d’ores et déjà eu l’occasion de sanctionner une société de gestion pour avoir procédé à une affectation a posteriori d’ordres (Sanct. 29 avr. 2004, Société X. et M. A. ; Sanct. AMF, 7 oct. 2010, Société X et a. ; Sanct. AMF, 23 déc. 2014, Société 2020 Patrimoine Finance et MM A.G. et C.H., Banque et Droit janv.-févr. 2015, p. 63, note M. Storck ; Sanct. AMF, 4 déc. 2015, Société Fédéris Gestion d’actifs, RD bancaire et fin. 2016, janv. 2016, comm. 43, note I. Riassetto ; Banque et Droit janv.-févr. 2016, n° 165, p. 65, obs. M. Storck), comme elle a reproché à un dirigeant de société de gestion d’avoir abusé de certains comptes d’attente (ou comptes parking) afin de favoriser le compte détenu par son épouse au détriment d’autres comptes (Sanct. AMF, 21 juin 2007, Société AAZ Finance et al. : Rev. AMF 2007, n° 41, p. 77 ; RTD com. 2007, p. 809, obs. M. Storck ; Banque et Droit 2007, n° 116, p. 55, obs. F. Bussière). 2 Règl. gén. AMF, art. 313-54, IV, et 313-58. 3 Règl. gén. AMF, art. 313-1 et 313-2. 4 Sanct. AMF, 23 déc. 2014, Société 2020 Patrimoine Finance et MM A. G. et C. H., Banque et Droit janv.-févr. 2015, p. 63, note M. Storck. 5 C. mon. fin., art. L. 533-11. 6 C. mon. fin., art. L. 533-8 ; Règl. gén. AMF, art. 313-50, 314-66, IV. 7 Règl. gén. AMF, art. 313-54, VIII. 8 Règl. gén. AMF, art. 313-1, 313-54 I. 9 Consid. 13.