L’affaire Madoff continue de faire parler d’elle dans les prétoires. La présence, au sein de portefeuilles gérés discrétionnairement, de parts d’OPCVM ayant subi les dures conséquences de cette fraude soulève d’intéressantes questions relatives aux obligations pesant sur le gestionnaire de portefeuille. Un arrêt de la cour d’appel de Paris du 30 juin 2017 apporte sa contribution à l’analyse de ce contentieux 1.
En l’espèce, un client averti avait ouvert, en 2000, dans les livres de la banque Neuflize, Schlumberger, Maller, Demachy (NSMD), un PEA et un compte titres dont il avait confié la gestion à la société de gestion de portefeuille Aforge Gestion, aux droits de laquelle vient aujourd’hui la société Degroof Petercam Gestion. Le mandat relatif au PEA était orienté dynamique, alors que le second était équilibré. Ces contrats ont été renouvelés en 2006 à la suite de leur transfert à la société RBC Dexia, nouvelle banque dépositaire de la société de gestion. En décembre 2008, cette dernière informait le client que les investissements réalisés pour son compte, directement ou par l’intermédiaire de fonds qu’elle gère, dans la SICAV Luxalpha de droit luxembourgeois et dans le fonds Thema de droit irlandais, avaient été impactés par la fraude de la société Bernard L. Madoff Investment Securities LLC (BMIS). Le 5 janvier 2009, la société de gestion mettait en place un mécanisme de cantonnement des actifs (side pocket) sur l’un de ses fonds sous gestion, afin d’isoler les placements dans la SICAV luxembourgeoise. Ayant subi des pertes, le client a engagé la responsabilité civile de la société de gestion pour plusieurs manquements à ses obligations. À la suite de son décès, l’instance a été reprise par ses héritiers. Sur le fond 2, la cour d’appel les déboute de leur demande, au motif que la société de gestion n’a pas commis de faute.
La première contestation, qui ne retiendra pas l’attention, portait sur la qualité de client averti en lien avec sa mise en garde. Les deux autres intéressaient respectivement l’obligation de diligence du gestionnaire de portefeuille dans le choix des investissements (1.) et celle de gérer les conflits d’intérêts (2.).
1. L’OBLIGATION DE DILIGENCE DANS LE CHOIX DES INVESTISSEMENTS
Le client reprochait à la société de gestion de portefeuille d’avoir manqué à son obligation de diligence. Un premier grief portait sur le choix des investissements opérés pour son compte dans des parts de fonds affectés par la fraude Madoff. La cour d’appel commence par énoncer que « la recherche du meilleur rendement pour ses clients impose à toute société de gestion de s’enquérir à tout moment des nouveaux produits proposés et d’investir rapidement s’ils lui paraissent performants, de sorte que le grief lié à une acquisition trop rapide des fonds litigieux est inopérant ». Cette recherche de meilleur rendement participe de l’obligation de diligence dans une gestion au meilleur intérêt des clients. Elle était d’autant plus justifiée que l’objectif d’investissement du client était de rentabiliser son portefeuille de 12 %. Il n’est d’ailleurs pas surprenant que la société de gestion se soit intéressée aux parts des fonds litigieux puisque, d’une part, le mandat de gestion permettait l’investissement dans des produits alternatifs outre l’acquisition de produits financiers non conformes à la directive OPCVM ou ne bénéficiant pas d’une autorisation de commercialisation en France et que, d’autre part et surtout, « les plus prestigieuses institutions mondiales [avaient] investi des sommes considérables dans ces fonds ». Considérant le profil dynamique de gestion du portefeuille choisi par le client, il peut être ajouté qu’il n’y avait rien d’effréné ni d’incohérent à réagir saisir promptement une opportunité d’investissement. De plus, il est avéré que la société de gestion avait fait « due diligence » dans la sélection de ces fonds, en investissant « dans des fonds coordonnés strictement réglementés par la directive européenne 85/611, agréés par les autorités de régulation compétentes […], alors encore qu’elle [avait] sélectionné ces fonds après avoir procédé à une analyse complète de leur structure juridique et opérationnelle, comme de leur stratégie ». Les juges ont d’ailleurs estimé que la stratégie d’investissement mise en place par Bernard Madoff était convaincante et pouvait même être qualifiée de prudente, pour conclure qu’il ne pouvait être fait grief à la société de gestion d’avoir investi dans de tels véhicules 3, « la perte n’étant pas imputable à leur conception mais à la fraude opérée, à savoir le détournement des fonds qui n’ont pas été employés aux acquisitions annoncées ». Au demeurant, ils relèvent qu’« aucun acteur n’a été en mesure de déceler la fraude commise, malgré les contrôles opérés, notamment par la SEC aux États-Unis ». La solution mérite approbation 4. C’est en effet à la date de l’investissement litigieux qu’il convient de se situer pour apprécier la faute du gestionnaire et non a posteriori en fonction d’événements survenus par la suite 5. La société de gestion était donc fondée à investir, avant décembre 2008, dans le cadre d’un mandat de gestion dynamique, directement ou indirectement via ses fonds d’investissement sous gestion, dans des parts d’OPCVM ayant été affectées par la fraude Madoff. Les demandeurs reprochaient également à la société de gestion de portefeuille de n’avoir pas vérifié « que la règle européenne limitant le placement sur des fonds collectifs à 10 % du portefeuille n’était pas respectée ». L’argument est balayé au motif qu’ils ne pouvaient se fonder, sans autre précision, sur une réglementation européenne qui imposerait un investissement maximum de 10 % sur le même émetteur, alors que l’article R. 214-25, III, du Code monétaire et financier – dans sa rédaction alors en vigueur – prévoyait une limite de 20 %. Il convient d’observer que le grief ne portait pas sur le manquement par la société de gestion à un ratio de composition du portefeuille de son client stipulé dans le mandat de gestion (gestion individuelle), mais à un ratio de diversification de l’actif des OPC (gestion collective) dont les parts composaient ce portefeuille.
La cour énonce encore à juste titre qu’« aucune règle n’interdit le placement de fonds sur des produits de même nature » relativement au mandat de gestion. En effet, si en matière de gestion collective et, plus spécialement d’OPCVM, il existe une politique de placement reposant sur une diversification de l’actif 6, qui n’interdit d’ailleurs pas l’investissement dans une même catégorie d’instruments financiers (par ex. un OPCVM actions) à condition qu’ils soient émis par des émetteurs différents, il n’existe aucune restriction légale ou réglementaire concernant la gestion individuelle. Aussi, les éventuelles limites d’investissement en instruments financiers de même nature et même émetteur sont-elles librement déterminées par le contrat de mandat de gestion. L’obligation de diligence du gestionnaire individuel s’apprécie à la lumière des stipulations contractuelles du mandat de gestion relative à l’objectif de gestion choisi et des éventuelles limitations ou interdictions d’investissement. En l’espèce, le mandat de gestion relatif au PEA autorisait un investissement à 100 % dans des actions et produits alternatifs outre l’acquisition de produits financiers non conformes à la directive OPCVM ou ne bénéficiant pas d’une autorisation de commercialisation en France, ce qui correspond d’ailleurs classiquement à un profil de gestion dynamique. Aucun manquement n’a donc pu être relevé car la société de gestion de portefeuille avait investi en conformité avec le contrat ; l’arrêt souligne qu’elle avait diversifié les placements opérés pour son mandant afin de limiter les risques, les investissements dans la SICAV Luxalpha étant de 115 000 euros et celui dans le fonds Thema de 21 000 euros sur un portefeuille dont la valeur a varié entre 700 000 et 803 000 euros.
2. LA GESTION DES CONFLITS D’INTÉRÊTS
Il était encore reproché à la société de gestion de n’avoir pas respecté les règles imposant aux sociétés de gestion de portefeuille d’agir de façon indépendante et au bénéfice exclusif des souscripteurs en l’accusant d’avoir « travaill[é] entre amis ». Les sociétés de gestion sont en effet tenues, tant au titre de leur activité de gestion individuelle sur le fondement des règles de la directive MIF transposées 7 que celle de gestion collective en application des dispositions des directives OPCVM et AIFM transposées, d’instaurer puis de mettre en oeuvre de manière effective et efficace une politique de gestion des conflits d’intérêts 8, leur imposant d’identifier, de prévenir, de gérer ces conflits, ainsi que d’en informer leurs clients ou les investisseurs. Elles doivent en outre agir au mieux des intérêts de ces derniers et plus particulièrement gérer le portefeuille de l’OPCVM dans l’intérêt exclusif 9 des porteurs de parts. Cette obligation fiduciaire consiste en une obligation de loyauté 10.
En l’espèce, un des griefs portait sur l’existence de liens entre la société de gestion et l’un des fondateurs et distributeur de l’OPCVM irlandais au motif qu’elle était domiciliée à la même adresse. L’argument ne prospère pas devant la cour, car il n’est pas démontré que ce distributeur ait été complice de la fraude Madoff et que « la seule circonstance qu’elle ait des locaux dans le même immeuble que la (société de gestion) est insuffisance à caractériser un conflit d’intérêt(s) ». Au vu des éléments de l’arrêt, il ne s’agissait pas du partage d’un même local qui aurait pu poser des problèmes en termes d’indépendance, de sécurité, d’intégrité et de confidentialité 11, mais d’une même adresse. Le second reproche était relatif aux liens capitalistiques entre la société de gestion et le promoteur de la SICAV Luxalpha, la société de droit luxembourgeois Access Partners Luxembourg. Ici encore, les magistrats ont considéré qu’il n’y avait pas de conflit d’intérêts, au motif que seule la banque Degroof Belgique, entité distincte de la société Degroof Petercam Gestion détient des actions, non pas de la société de gestion défenderesse, mais de la holding du groupe et que c’est la société Degroof Luxembourg, autre personne morale, qui a détenu des parts de la société Access Management Luxembourg, société de gestion de Luxalpha en remplacement de la société UBS en 2008. L’appartenance à un groupe n’est pas à elle seule de nature à caractériser un conflit d’intérêts préjudiciable aux clients, à savoir un conflit qui, potentiellement ou réellement, fait prévaloir un autre intérêt antagoniste, concurrent ou divergent à leur détriment.
1. V. également CA Paris, pôle 5, ch. 6, 30 juin 2017, n° 15/05916.
2. La décision analysée comporte en outre une demande de sursis à statuer au profit du tribunal d’arrondissement de Luxembourg dans l’instance opposant le liquidateur de la SICAV Luxalpha aux sociétés UBS (Luxembourg) SA, UBS Fund Services (Luxembourg) SA et UBS Third Party Management Company SA, UBS AG et Ernst & Young SA.
3. La cour relève que la stratégie, qui consistait dans l’achat d’un panier de titres très liquides des sociétés américaines du S&P 100, conjugué avec des options de vente permettant de protéger le portefeuille en garantissant une revente des titres au prix d’exercice de l’option puis de la vente d’option d’achat pour financer le coût des options de vente, limitait au maximum les risques et peut même être qualifiée de prudente.
4. V. Cass. com. 30 mars 2016, Banque et Droit n° 168, juill.-août 2016, p. 63, obs. I. Riassetto. Comp. en faveur d’un degré d’exigence élevé en matière de détection des risques liés à l’affaire Madoff : CA Paris, pôle 5, ch. 6, 20 déc. 2012, n° 11/03494 : Juris-Data n° 2012-030663 ; RD bancaire et fin. 2013, comm. 72, note I. Riassetto. Comp. en matière de gestion collective, CE, 6e et 1re ss-sect. réunies, 15 mai 2013, n° 356054, Bull. Joly Bourse 2013, p. 409, note I. Riassetto, sur recours contre Sanct. AMF 21 oct. 2011, Société Alternative Leaders France (ALF), Bull. Joly Bourse févr. 2012, n° 42, p. 76, note I. Riassetto ; Banque et Droit nº 141, janv. 2012, p. 40, obs. H de Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint-Mars et J.-P. Bornet ; RTD com. 2011, p. 774, obs. M. Storck. Adde A. Dethomas, « Diligence : les sociétés de gestion face à leurs responsabilités », JCP G 2011, doctr. 467. V. également Déc. Sanct. AMF 21 oct. 2011, Société EIM France, BJB 2012, p. 76, note I. Riassetto, RTD com. 2011, p. 774, obs. M. Storck et sur recours, CE, 6e et 1re ss-sect. réunies, 29 oct. 2013, n° 356108, Société EIM France, BJB 2013, p. 97, note I. Riassetto.
5. Cass., 1re civ., 21 juin 2005, n° 02-19.446.
6. V. aujourd’hui, dir. 2009/65/CE, 13 juill. 2009, art. 50 et s. En droit interne, v. C. mon. fin., art. R. 214-13 et s. ; I. Riassetto et M. Storck, Les Organismes de placement collectif, tome I « OPCVM », 2e éd. Joly Lextenso, 2016, n° 916 et s.
7. C. mon. fin., L 533-10, 3°, et L 533-11 ; Règl. gén. AMF, art. 313-18 et s. Dans le régime antérieur à la transposition de la directive MIF I, v. C. mon. fin., art. L 533-4, 1° ; Règl. gén. AMF, art. 322-33 et s. 8. V. I. Riassetto et M. Storck, op. cit., n° 302 et 312.
9. Depuis la transposition de la directive OPCVM IV par l’ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011, il est désormais fait référence au « seul intérêt » des porteurs de parts et
actionnaires, v. C. mon. fin., art. L. 214-9.
10. V. I. Riassetto, « Le devoir du gestionnaire d’OPC d’agir dans l’intérêt des porteurs de parts », in Mélanges AEDBF-France IV, A. Gourio et J.-J. Daigre (dir.), 2013, p. 581 ;
I. Riassetto et M. Storck, op. cit., n° 317 et s.
11. Sur le partage des locaux, v. Instr. AMF n° 2008-03, 8 févr. 2008, art. 20. Sanct. AMF, 7 févr. 2008, Amber fund, Bull Joly Bourse 2008, p. 224, note H. Bouthinon-Dumas ; Déc. Com. sanct. AMF, 17 nov. 2016, Société LMBO et MM X. et X., Banque et Droit n° 172, marsavr. 2017, p. 59, obs. I. Riassetto ; RD bancaire et fin., mars-avr. 2017, comm. 97, note M. Storck, p. 76 ; Déc. Com. sanct. AMF, 22 févr. 2017, Société La Financière Desselligny et MM X. et Y., RD bancaire et fin., mars-avr. 2017, comm. 96, note I. Riassetto, p. 75.
