Le droit financier est un droit en évolution continue qui doit rendre le praticien attentif à la version des textes en vigueur à la date des faits à l’origine des litiges dont il a à connaître. Certaines modifications de textes ne consistent qu’en un simple toilettage, une renumérotation ou une reprise en substance n’ayant pas d’impact sur les obligations des prestataires de services d’investissement. D’autres modifications peuvent au contraire s’inscrire dans un sens plus doux ou plus sévère. Identifier et prendre la mesure de ces modifications est essentiel lorsqu’il s’agit de mettre en œuvre l’existence d’un manquement, qu’il soit administratif ou civil.
Un arrêt de la cour d’appel de Chambéry du 13 juillet 2017 illustre cette problématique dans le contexte d’une souscription de parts d’OPCVM. En l’espèce, en 2000, des époux avaient souscrit auprès d’une banque deux PEA réalisant des investissements en OPCVM ; ils se sont ensuite réorientés vers d’autres OPCVM le 10 octobre 2007. Par lettre en date de novembre 2011, la banque – transmetteur d’ordres – les avait informés que la protection, qui devait garantir leur capital, avait été désactivée suite à la chute subie par les marchés financiers. Estimant avoir été mal conseillés, les investisseurs ont agi en responsabilité civile contre la banque en se fondant sur les dispositions du Code monétaire et financier et du règlement général de l’AMF 1 postérieures à la transposition de la directive de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, dite « directive MIF I », par l’ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 entrée en vigueur le 1er novembre 2007. La cour considère que les manquements allégués, à savoir le défaut d’évaluation du client et d’information sur les OPCVM, ne sont pas établis. Après avoir souligné que les textes servant de base juridique à leurs prétentions qui avaient été retenus par la juridiction de première instance sont entrés en vigueur postérieurement aux investissements des clients, elle a rappelé les règles applicables en précisant qu’elles ont été, en bonne partie, modifiées ou abrogées.
L’arrêt retiendra l’attention sur deux points au regard de l’évolution des textes : l’obligation du prestataire de services d’investissement, distributeur de parts d’OPC, de s’informer sur l’expérience du client (1.) et celle d’informer le client sur les OPCVM (2.).
1. L’EXPÉRIENCE DU CLIENT
Dans le cadre de l’entrée en relation avec leurs clients, les prestataires de services d’investissement ont l’obligation de connaître leur client. Cette obligation n’est pas nouvelle 2. Avant la transposition de la directive MIF I, elle figurait l’article L. 533-4, 4°, du Code monétaire et financier qui énonçait que les prestataires de services d’investissement sont tenus de « s’enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d’investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ». Ces règles devaient, selon le dernier alinéa de ce texte, « être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de service d’investissement, de la personne à laquelle le service est rendu ». Cette disposition était explicitée aux articles 321-46, 321- 47 et 321-48, 322-63 et 322-67 du règlement général de l’AMF, qui prévoyaient que l’évaluation devait porter sur la « maîtrise des opérations envisagées et des risques que ces opérations peuvent comporter » et « tenir compte de la situation financière du client, de son expérience en matière d’investissement et de ses objectifs en ce qui concerne les services demandés ». Elle figure aujourd’hui à l’article L. 533-13, I, de ce code qui a réalisé la transposition de la directive MIF I. Le règlement général de l’AMF en a précisé les éléments aux articles 314-44, 314-46 et 314-47. L’ESMA a également édicté des orientations concernant « certains aspects relatifs aux exigences d’adéquation de la directive MIF » (21 août 2012, ESMA/2012/387), qui ont pour but de garantir une application commune, uniforme et cohérente du droit de l’Union, reprises dans la Position AMF n° 2012-13 fixant les exigences relatives à l’adéquation pour un client de services d’investissement ou d’instruments financiers. Les pratiques observées sur le marché et les réclamations reçues ont en outre conduit l’AMF à publier, le 8 janvier 2013, la position 2013-02 relative au recueil des informations relatives à la connaissance du client. La directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers, dite « directive MIF II » a renforcé l’obligation des prestataires de services d’investissement proposant les services de gestion de portefeuille pour le compte de tiers et de conseil en investissement en son article 25. Le nouvel article L. 533-13, I, issu de l’ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016, qui entrera en vigueur le 3 janvier 2018, transpose de cette règle 3 . Au fil des réformes, les textes imposant aux prestataires de services d’investissement une obligation de se renseigner sont devenus de plus en plus précis et détaillés sur la définition du contenu de cette obligation et plus formalistes quant à ses modalités d’exécution. Sont-ils pour autant plus sévères quant au type d’informations à recueillir ou constituent-ils une simple clarification ? En d’autres mots, cette évolution marque-t-elle, comme l’affirme l’arrêt analysé, d’une différence de « niveau » ? Cela mérite réflexion car la décision analysée considère que l’article L. 533-4, 4°, du Code monétaire et financier imposait au prestataire « de s’enquérir de leur expérience en matière d’investissement et de leur situation financière, mais pas de leur connaissance en matière d’investissement ». Littéralement, cela est exact. Mais cette nuance a-t-elle un réel impact ? La Commission des sanctions de l’AMF, qui s’est référée à ce propos à une évaluation de la « compétence » des clients 4, a précisé au sujet des articles L. 533-4, 4°, du Code monétaire et financier et des articles 322-63 et 322- 67 du règlement général de l’AMF que ces dispositions « ont été reprises en substance » 5 par les textes postérieurs, et qu’ils ne contiennent pas de disposition plus douce 6, suggérant ainsi qu’il n’y aurait pas de différence de degré. Poursuivant un but de protection, cette dimension de l’obligation du gestionnaire de se renseigner a pour finalité de déterminer si son client est ou non « averti », en ce sens qu’il a connaissance des risques encourus relatifs aux opérations qu’il s’apprête à réaliser, afin de mettre ou non à la charge du prestataire de services d’investissement une obligation de mise en garde ou de lui fournir un service adapté à sa situation 7. La jurisprudence Buon 8 sur laquelle s’est construite la notion de « client averti » est également centrée sur la connaissance des risques. Lorsque le client possède une expérience avérée en matière d’investissement, qu’il soit ou non un professionnel du secteur bancaire ou financier, il est présumé avoir connaissance des risques. La reconnaissance du caractère averti ou non du client est appréciée in concreto. Le principe de proportionnalité commande l’exécution de l’obligation de se renseigner du prestataire de services d’investissement : les informations à recueillir dépendent en effet du type d’instrument financier (complexe ou risqué), du service (réception transmission d’ordres, mandat de gestion ou conseil en investissement) et de l’activité du client. En l’espèce, la discussion ne présentait au final que peu d’intérêt, puisque la cour a considéré que les clients possédaient l’expérience nécessaire en matière d’investissements risqués. Afin d’attester cette dernière, elle a relevé qu’ils avaient effectué leur placement litigieux dans le fonds d’investissement dans le cadre de leurs PEA, dont ils étaient titulaires depuis sept années et qu’ils géraient personnellement sans que soit allégué l’existence d’un mandat de gestion. Elle souligne également que « si les professions exercées de cadre et de gérant d’entreprise n’induisent pas une expérience en matière d’investissement, elles permettent d’attendre des (clients) une certaine faculté à appréhender la nature et le fonctionnement des produits qui peuvent leur être présentés en la matière ».
2. L’INFORMATION CONCERNANT L’OPCVM
En vertu de l’article L. 533-4, 5°, du Code monétaire et financier, applicable aux faits, le prestataire de services d’investissement doit : « Communiquer, d’une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ». À ce titre, le commercialisateur de parts d’OPCVM est tenu de remettre à son client les documents d’information imposés par la réglementation des OPCVM L’intitulé ainsi que le format de ces documents ont évolué dans le temps : la notice d’information, le prospectus simplifié, et aujourd’hui, depuis la transposition de la directive OPCVM IV en 2011, le document d’information clé pour l’investisseur (DICI) 9. En l’espèce, le document litigieux était le prospectus simplifié, pour lequel les textes imposaient une « remise », à savoir une délivrance qui pouvait être effectuée par tous moyens 10, préalablement à la souscription 11.
La cour d’appel précise d’emblée que, contrairement à l’argument développé par les clients, ce document ne constitue pas une « plaquette commerciale », mais correspond aux « exigences réglementaires » en matière d’information 12. En effet, le terme prospectus d’un OPCVM ne saurait être pris dans le sens commun désignant un document promotionnel (publicité) ou « commercial ». Elle souligne ensuite que, par la remise du prospectus, le prestataire satisfait à son obligation d’information, sous réserve de son contenu et de sa clarté. En l’espèce, l’existence de cette remise ne posait guère difficulté. Le litige portait sur le contenu du prospectus. Les juges ont estimé qu’il était suffisamment clair, son examen révélant qu’il contenait des explications très complètes et parfaitement compréhensibles et comprises par les clients. Aussi, ces derniers ne sont-ils pas fondés à soutenir que ce document ne prévoyait pas que le capital n’était pas garanti, alors qu’il y était indiqué entre deux sauts de lignes relevés par l’arrêt « Garantie : Le capital n’est pas garanti ». L’arrêt relève en outre que les informations sont précises, détaillées et illustrées, et qu’elles mettent toujours en évidence les avantages comme les risques, insistant sur la soumission du produit aux aléas du marché action. Il reste que la banque n’était que le distributeur des parts de l’OPCVM, et non son gestionnaire, rédacteur du prospectus. Il incombe en effet à la société de gestion de portefeuille, qui créée puis gère l’OPCVM, d’en établir le prospectus et d’assumer les conséquences des éventuelles inexactitudes y figurant 13. Le distributeur, banquier transmetteur d’ordres pour la souscription de parts d’OPC, ne saurait engager sa responsabilité concernant le contenu du prospectus. Il ne peut être tenu civilement responsable que s’il rédige des documents commerciaux qui ne seraient pas clairs, précis et cohérents par rapport au document d’information réglementaire (notice d’information, prospectus simplifié ou DICI) 14 ou s’il ne remet pas le prospectus 15. Il doit également, au titre de son obligation de mise en garde de ses clients non avertis, s’assurer que ces derniers ont bien pris connaissance et compris des risques.
Enfin, s’agissant d’une obligation d’information, la charge de preuve pèse sur le débiteur de l’obligation, à savoir la banque, et non sur les créanciers de cette obligation que sont les clients 16. Sur ce point, l’arrêt n’est pas exempt de toute critique puisqu’il indique que les clients qui connaissaient les caractéristiques du fonds n’établissent donc pas de faute ou de manquement de la banque.
1. C. mon. fin., art. L. 533-12, L. 533-13 ; Règl. gén. AMF, art. 314-11, art. 314-51.
2. Elle figurait déjà à l’article 58, 4°, de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 relative à la modernisation des activités financières, dite « loi MAF », qui a réalisé la transposition de la directive « services d’investissement » du 10 mai 1993, ainsi qu’à l’article 19, alinéa 1, du règlement COB n° 96-03 relatif aux règles de bonne conduite applicables au service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers.
3. « En vue de fournir les services mentionnés aux 4 ou 5 [gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou conseil en investissement] de l’article L. 321-1, les prestataires de services d’investissement se procurent les informations nécessaires concernant les connaissances et l’expérience de leurs clients, notamment de leurs clients potentiels, en matière d’investissement en rapport avec le type spécifique d’instrument financier ou de service, leur situation financière, y compris leur capacité à subir des pertes, et leurs objectifs d’investissement, y compris leur tolérance au risque, de manière à pouvoir leur recommander les services d’investissement et les instruments financiers adéquats et adaptés à leur tolérance au risque et à leur capacité à subir des pertes. »
4. Déc. Com. sanct. AMF, 11 sept. 2008, SAN-2008-23 ; Déc. Com. sanct. AMF, 23 oct. 2008, Société européenne de gestion privée, SAN-2009-02.
5. Déc. Com. sanct. AMF, 23 oct. 2008, Société européenne de gestion privée ; Déc. Com. sanct., 5 juin 2008, Caisse nationale des Caisses d’épargne et de prévoyance et al. ; Déc. Com. sanct. AMF, 11 sept. 2008, BNP Paribas.
6. Déc. Com. sanct., 5 juin 2008, Caisse nationale des Caisses d’épargne et de prévoyance et al.
7. Pour un mandat de gestion ou un conseil en investissement.
8. Cass. com. 5 nov. 1991: Bull. civ. IV nº 327 ; D. 1991, inf. rap., p. 269 ; RTD com. 1992, p. 49 (« quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l›informer sur les risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où il en a connaissance »).
9. I. Riassetto et M. Storck, Les Organismes de placement collectif, tome I. OPCVM, 2e éd., Joly Lextenso, 2016, n° 677 et 999 et s.
10. Règl. gén. AMF, art. 411-51 et l’instruction AMF n° 2005-02, 25 janv. 2005, art. 7. Auparavant pour la notice d’information, v. Règl. COB n° 89-02, art. 33 bis A. Aujourd’hui, selon l’article 411-128 du règlement général de l’AMF transposant l’article 80, paragraphe 1er de la directive OPCVM IV, le DICI est « fourni » à l’investisseur. Le terme est vague et permet l’adaptation aux différents supports, support papier et support électronique.
11. Instr. AMF n° 2005-02, 25 janv. 2005, art. 7, al. 1.
12. C. mon. et fin., art. L. 214-23 ; Règl. gén. AMF, art. 411-107 et s. v. I. Riassetto et M. Storck, op. cit., n° 994 et s.
13. Cass. com. 19 sept. 2006, n° 05-15.304 : Juris-Data n° 2006-035003 – Cass. com. 19 sept. 2006, n° 05-15.305 – Cass. com. 19 sept. 2006, n° 05-14.343 : Juris-Data n° 2006-035007 – Cass. com. 19 sept. 2006, n° 05-14.344 : Juris-Data n° 2006-035004 et Cass. com. 19 sept. 2006, n° 04-19.522 – V. aussi D. 2006, p. 2395, obs. X. Delpech ; Banque et Droit 2006, n° 110, p. 46, obs. F. Bussière ; Banque et Droit 2006, n° 110, p. 27, obs. H. de Vauplane, J.-J. Daigre., B. de Saint Mars et J.-P. Bornet ; JCP G 2006, II, n° 10201, note A. Gourio ; JCP E 2006, 40, obs. N. Mathey ; RLDA 2006/11, n° 628, note A.-D. Merville ; Gaz. Pal. 24 nov. 2006, p. 35, note H. Vray ; BJB 2007, p. 24, note I. Riassetto et M. Storck ; Dr. sociétés 2007, comm. 13, note Th. Bonneau.
14. Cass. com. 24 juin 2008, n° 06-21.798, Bull. civ. IV, n° 127, D. 2008, p. 1892, obs. X. Delpech, Banque et Droit 2008, n° 112, p. 23, obs. H. Vauplane (de), J.-J. Daigre, B. Saint Mars (de) et J.-P. Bornet, Banque et Droit 2008, n° 121, p. 70, obs. F. Bussière, JCP G 2008, II, n° 10160, note M. Mathey, BJB 2008, p. 398, note H. Guyader, RTD com. 2008, p. 590, obs. M. Storck, RLDA 2008/30, n° 1797, obs. S. Piedelièvre, Dr. sociétés 2009, comm. 11, note Bonneau Th., RD bancaire et fin. 2008, n° 5, p. 20, obs. M. Roussille, RDC 2009, p. 107, note S. Carval, Dr. & patr. 2008, n° 173, p. 98, note J.-P. Mattout et A. Prüm, Gaz. Pal. 6 déc. 2008, p. 24, note Greffe ; H. Causse, « Responsabilité boursière : nouvelle donne pour la distribution financière et la gestion de patrimoine », RD bancaire et fin. 2008, n° 4, p. 41 ; I. Riassetto, « Qualité de la publicité des OPCVM », Omnidroit, Newsletter 2008, n° 20, p. 22 – Cass. com. 19 janv. 2010, n° 09-10.627 : RD bancaire et fin. 2010, comm. 77, obs. M. Storck ; Banque et Droit 2010, p. 49, obs. H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint Mars et J.-P. Bornet ; Banque et Droit 2010, p. 35, obs. F. Bussière. Dans cette même affaire, v. Cass. com. 11 mars 2014, n° 13-10.465, qui casse l’arrêt de la cour d’appel de renvoi après cassation : il ne résulte pas des motifs de l’arrêt d’appel que « [L]a Banque postale s’était enquise de l’expérience de M. X. en matière d’investissement et de sa situation financière ». V. M. Storck, « L’obligation de cohérence dans l’information précontractuelle : l’éclairage du droit des marchés financiers », in Mélanges Paul Gérard Pougoue, Éditions L’Harmattan, 2015.
15. Sur la question de savoir si ce manquement est à l’origine d’un préjudice, v. Cass.
com. 26 mars 2013, n° 11-27.185 et 11-27.224 : RD banc. et fin. 2013, comm. 110, note I. Riassetto.
16. V. notamment : Cass. 1re civ., 15 mai 2002 : Bull. civ. I, n° 132.
