La Commission européenne a adopté une proposition de règlement ainsi qu’une proposition de directive afin de faciliter la distribution transfrontalière des fonds d’investissement et de renforcer l’intégration du marché intérieur de ces fonds.
Aujourd’hui, il subsiste encore dans l’Union un certain nombre d’obstacles réglementaires à la distribution des fonds
d’investissement
[1]
– quel que soit leur type, organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ou fonds d’investissement alternatifs (FIA) – sur une base transfrontalière, et ce en dépit des passeports européens instaurés par les directives
OPCVM
[2]
et
AIFM
[3]
. Ces obstacles consistent dans des obligations imposées par les différents États membres en matière de commercialisation (frais à acquitter, formalités administratives,
procédures)
[4]
. Ces obligations, dont l’existence et les modalités peuvent varier d’un État membre à l’autre, engendrent une insécurité juridique. Sur le plan économique, elles fragmentent le marché intérieur, occasionnent des coûts et, au final, empêchent les fonds et les investisseurs d’en retirer tous les avantages. La Commission européenne a observé que le marché des fonds d’investissement dans l’Union européenne « s’organise encore, pour l’essentiel, sur le modèle du marché national : 70 % des actifs sous gestion sont détenus par des fonds d’investissement qui ne sont agréés ou enregistrés pour distribution que sur leur marché national. Seulement 37 % des OPCVM et quelque 3 % des FIA sont enregistrés pour distribution dans plus de trois
États membres »
[5]
. De son côté, l’Autorité des marchés financiers (AMF) a publié, le ı9 septembre 20ı6, une étude sur la « distribution transfrontière des fonds en Europe : identifier les barrières à l’entrée et améliorer la confiance des investisseurs » visant à apporter un éclairage complet sur la situation française.
Afin de faciliter la levée de ces obstacles et d’améliorer les conditions de fonctionnement du marché intérieur des fonds d’investissement et, partant, d’approfondir l’Union des marchés de capitaux
(UCM)
[6]
, la Commission européenne a présenté, le ı2 mars 20ı8, un paquet de mesures. Dans ce cadre, figure une proposition de directive modifiant la directive 2009/65/CE et la directive 20ıı/6ı/UE en ce qui concerne la distribution transfrontière des fonds communs de placement, complétée par une proposition de règlement visant à faciliter la distribution transfrontière des fonds communs de placement et modifiant les règlements (UE) n° 345/20ı3 et (UE)
n° 346/20ı3
[7]
. D’emblée, il convient de souligner une maladresse de traduction dans l’intitulé même de la version française de ces deux propositions. Il y figure la mention de la forme juridique « fonds communs de placement » (FCP) au lieu de celle de la catégorie générique « fonds d’investissement », alors que l’expression « investment funds » est employée dans la version anglaise de ces textes. Le doute n’est d’ailleurs pas permis, puisque le champ d’application de ces deux propositions ne se limite pas aux fonds de type contractuel que sont les FCP, mais englobe au contraire tous les fonds d’investissement, quels que soient leurs type et régime (OPCVM et FIA) et leur forme juridique (sociétés d’investissement ou
autre)
[8]
.
Ces deux propositions sont les bienvenues en ce qu’elles facilitent une mise en œuvre efficiente du passeport européen de commercialisation de ces fonds d’investissement par l’adoption de règles uniformes. Qui plus est, ces règles sont communes à tous types de fonds d’investissement, à l’exception de l’introduction de règles de précommercialisation spécifiques aux FIA. Il conviendra de passer en revue, selon une approche thématique, les différents apports de ces propositions qui ont trait à l’encadrement des communications publicitaires (ı.), des « facilités locales » de commercialisation (2.), et des frais et charges perçus par les autorités compétentes (3.), ainsi que la rationalisation des procédures de notifications (4.) et l’introduction du concept de précommercialisation des FIA (5.).
1. L’encadrement des communications publicitaires
La Commission européenne a observé qu’en matière d’exigences et de vérifications applicables aux communications publicitaires, les États membres suivent des approches très différentes, ce qui constitue autant d’obstacles à une large distribution transfrontalière des fonds d’investissement. Elle propose d’introduire dans le cadre du règlement des règles uniformes relative à la publicité applicable à tous les fonds d’investissement, indépendamment de leur
type
[9]
. La solution choisie consiste à étendre les règles du régime de la directive
OPCVM
[10]
aux FIA. Les communications publicitaires doivent être identifiables en tant que telles, conférer la même importance aux risques qu’aux avantages liés à l’achat de parts ou d’actions d’un OPCVM ou d’un FIA. Elles doivent en outre présenter toutes les informations qu’elles contiennent d’une manière correcte, claire et non trompeuse.
La proposition de règlement se fait également l’écho d’un constat de la Commission européenne sur le manque de transparence existant quant aux obligations légales et procédures administratives relatives aux communications publicitaires en dehors du domaine harmonisé instauré par les directives 2009/65/CE et 20ıı/6ı/UE. Aussi exige-t-
elle
[11]
des autorités compétentes nationales qu’elles publient en ligne toutes les dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales définissant les conditions de commercialisation applicables aux FIA et aux
OPCVM
[12]
, ainsi que des synthèses de ces règles, dans au moins une langue communément utilisée dans la sphère financière internationale parallèlement aux langues officielles ou à l’une des langues officielles de l’État membre concerné.
Il convient de souligner que l’AMF a d’ores et déjà publié, le 2 janvier 20ı8, un guide professionnel précisant ces
dispositions
[13]
. Pour les FIA, l’article 2ı de l’instruction AMF 20ı4-03 précise les dispositions applicables à la commercialisation en France de parts ou actions de FIA. L’AMF a également publié un « Guide sur les régimes de commercialisation des OPCVM et FIA en
France »
[14]
.
L’AEMF recevra notification de ces informations. Elle versera celles-ci dans une base de données centrale dédiée, tenue à disposition du public et à jour sur son site internet. Bien qu’assez lourde, tout au moins dans la phase initiale de constitution de la base de données, la mesure, qui évitera au gestionnaire d’avoir à se renseigner personnellement sur le droit applicable et au besoin de le traduire, renforce la sécurité juridique et réduit les coûts de distribution.
La proposition de
règlement
[15]
impose en outre à ces autorités, lorsqu’elles exigent la notification systématique des communications publicitaires afin de vérifier leur conformité au droit national, de se prononcer dans un délai de dix jours ouvrables. Cette vérification ne doit pas constituer une condition préalable à la commercialisation, afin de supprimer les entraves à celle-ci. Ce texte impose également à ces autorités d’appliquer des procédures garantissant un traitement transparent et non discriminatoire, quelle que soit l’origine du fonds d’investissement soumis à vérification, et de publier les procédures applicables. Les autorités compétentes devront chaque année informer l’AEMF des décisions qu’elles auront prises rejetant des communications publicitaires ou demandant que des modifications leur soient apportées. Afin de garantir un traitement cohérent des investisseurs de détail, ces exigences s’appliqueront aussi aux gestionnaires de FIA autorisés par des États membres à commercialiser des parts ou des actions de FIA auprès d’investisseurs de détail sur leur territoire.
2. L’encadrement des « facilités locales » de commercialisation
Actuellement, la directive OPCVM n’impose pas aux OPCVM – via leur société de gestion – de mettre à la disposition des investisseurs des « facilités locales » – ou interfaces de soutien – dans chaque État membre où ils sont commercialisés sur une base transfrontalière. Toutefois, en pratique, de nombreux États membres exigent le recours à ces facilités pour effectuer les paiements aux investisseurs, procéder aux rachats/remboursement des parts ou actions, diffuser les informations, voire même pour traiter les plaintes, et assurer une fonction de distributeur ou de représentant local en lien avec l’autorité compétente. Ces exigences sont contraignantes et coûteuses, alors qu’il est aujourd’hui possible d’avoir recours à d’autres canaux que ces interfaces (par ex. le contact direct par téléphone ou internet). La Commission observe que « ces facilités sont certes utilisées à des fins administratives, telles que le recouvrement transfrontière des frais réglementaires, mais ces questions devraient être réglées par d’autres moyens, notamment à travers la coopération entre les autorités
compétentes »
[16]
.
Elle propose en conséquence d’interdire aux États membres d’accueil d’imposer une présence physique sur leur
territoire
[17]
. Mais elle leur demande d’établir des facilités permettant de prendre en charge le traitement des ordres de souscription, de paiement, de rachat/remboursement des parts ou actions, tout en autorisant les gestionnaires à recourir à des moyens électroniques ou autres de communication à distance avec les
investisseurs .
[18]
Les États membres doivent en outre veiller à l’accès des investisseurs aux informations légales. Afin de garantir un traitement uniforme des investisseurs de détail, la Commission propose que ces
exigences
[19]
s’appliquent aussi lorsque les États membres autorisent les gestionnaires de FIA à commercialiser sur leur territoire des parts ou actions de FIA auprès d’investisseurs de détail.
La proposition pourrait avoir une influence sur le régime du « correspondant centralisateur » de droit français, imposé pour la commercialisation en France de fonds d’investissement – OPCVM et FIA – de droits
étrangers
[20]
. Le correspondant centralisateur, qui doit être établi en France dans les conditions fixées par instruction de l’AMF, est chargé du traitement des demandes de souscription et de rachat, du paiement des coupons et dividendes, de la mise à disposition des documents d’information relatif à l’OPCVM aux investisseurs et de l’information particulière des porteurs de parts dans les cas prévus par instruction de l’AMF. Le contrat passé avec le correspondant centralisateur doit être transmis à
l’AMF
[21]
.
3. L’encadrement des frais et charges perçus par les autorités compétentes
La Commission européenne a constaté que les frais et charges perçus par les autorités compétentes au titre de leurs missions de surveillance de la commercialisation conformément aux directives OPCVM et AIFM sont très variables. Afin de garantir l’égalité de traitement des gestionnaires de FIA et des sociétés de gestion des OPCVM et de les aider à prendre la décision de s’engager ou non dans la commercialisation transfrontalière, la proposition de règlement pose des principes communs selon lesquels, lorsque ces autorités perçoivent des frais ou charges de surveillance, ceux-ci doivent être proportionnés aux missions de surveillance exercées, et les factures correspondantes envoyées au siège statutaire des gestionnaires de FIA ou des sociétés de gestion d’OPCVM (art. 6). Afin d’assurer une plus grande transparence, elle impose à ces autorités de publier et de tenir à jour sur leur site internet une base de données centralisée sur les frais ou charges qu’elles perçoivent ou, le cas échéant, les méthodes de calcul appliquées (art. 7).
Il convient de souligner que l’
AMF
[22]
indique déjà ces dispositions dans son guide professionnel « Dispositions françaises applicables à la commercialisation de parts ou actions d’OPCVM coordonnés de droit étranger sur le territoire de la République française ». Selon l’AMF , pour les passeports entrants pour des OPCVM ou des FIA – ou d’un de leurs compartiments, gérés ou non par une société de gestion étrangère, le coût est le même : une taxe fixe est due pour toute notification ou autorisation de commercialisation en France et réglée lors du dépôt du dossier (2 000 euros) ainsi qu’une taxe annuelle du même montant pour toute la durée de commercialisation en France. Il incombe au correspondant centralisateur d’acquitter le droit fixe
annuel
[23]
.
De son côté, l’AEMF devra publier et tenir à jour une base de données interactive sur son site internet contenant les frais ou charges perçus par les autorités compétentes ou, s’il y a lieu, les méthodes de calcul utilisées (art. 8), ainsi qu’un outil interactif de calcul accessible au public (art. 9).
4. La rationalisation des procédures de notification
La proposition de directive vise à harmoniser, pour tout type de fonds d’investissement (OPCVM et FIA), les procédures nationales applicables à la prise en compte d’une modification d’un élément d’information dans le cadre du processus de notification du passeport de commercialisation. Elle comble une lacune de la directive OPCVM en y introduisant des dispositions calquées sur celles de la directive AIFM. Elle inscrit ainsi aux articles ı7 et 93 de la directive OPCVM, des délais précis et uniformes – ı0 jours ouvrables – pour la communication des décisions des autorités compétentes.
À l’heure actuelle, il n’existe pas non plus de conditions claires et uniformes relatives à l’abandon de la commercialisation, dans un État membre d’accueil, des parts ou des actions d’un OPCVM ou d’un FIA établi dans l’Union. Aussi, la Commission européenne a-t-elle envisagé d’y remédier en introduisant dans les deux directives OPCVM et
AIFM
[24]
des exigences de seuil : les gestionnaires ne sont autorisés à retirer la notification de la commercialisation de leurs OPC que lorsque, tout au plus ı0 investisseurs détenant jusqu’à ı % de ses actifs sous gestion, ont investi dans cet OPC dans l’État membre en question. Les autorités de l’État membre d’origine de l’OPC devront vérifier le respect de cette exigence. Ils devront également veiller à celui des règles relatives à la transparence vis-à-vis des investisseurs ainsi que de l’offre de
rachat
[25]
. En effet, une offre générale de rachat, sans frais ou déduction, de toutes les parts ou actions de l’OPC détenues par des investisseurs dans l’État membre d’accueil est rendue publique pendant au moins 30 jours ouvrables et adressée individuellement à tous les investisseurs de cet État dont l’identité est connue. Après le retrait de la notification de la commercialisation, toutes les obligations d’information vis-à-vis des investisseurs restants continueront de s’appliquer. La proposition tend ainsi à concilier l’intérêt des gestionnaires avec celui des investisseurs.
On notera que, dans le but de favoriser le passeport commercialisation, l’article ı0 de la proposition de règlement impose à l’AEMF l’obligation de publier et de tenir à jour sur son site internet une base de données centrale recensant l’ensemble des gestionnaires de FIA et des sociétés de gestion d’OPCVM, ainsi que l’ensemble des FIA et des OPCVM. Cette base de données sera alimentée par les informations reçues par l’AEMF conformément à l’article 6, paragraphe ı, de la directive OPCVM et à l’article 7, paragraphe 5, de la directive AIFM, ainsi que par les notifications et lettres de notification reçues par les autorités compétentes en vertu de ces directives, et notifiées à l’AEMF en application de l’article ıı de la proposition de
règlement
[26]
.
5. L’introduction de la précommercialisation des FIA
Afin de faciliter le lancement d’un nouveau fonds, de nouvelles stratégies d’investissement, il peut être très utile pour un gestionnaire de tester l’appétence des investisseurs potentiels. Cette évaluation est dénommée en pratique « précommercialisation ». À l’heure actuelle, en l’absence de régime harmonisé, les régimes de la précommercialisation divergent en droit national, lorsqu’ils existent. C’est pourquoi, la proposition de directive prévoit d’ajouter à l’article 4, paragraphe ı, de la directive AIFM, une définition harmonisée de ce concept, entendu comme « la fourniture directe ou indirecte d’informations sur des stratégies d’investissement ou des idées d’investissement par le gestionnaire d’un fonds de capital-risque éligible, ou pour son compte, aux investisseurs potentiels domiciliés ou ayant leur siège statutaire dans l’Union, afin de tester leur intérêt pour un fonds de capital-risque éligible non encore enregistré ». La proposition de
règlement
[27]
introduit également ce concept dans les règlements (UE) n° 345/20ı3 (EuVECA) et (UE) n° 346/20ı3
(EuSEF)
[28]
.
Mais afin d’éviter le contournement des règles de la directive, la proposition de règlement détermine les conditions dans lesquels un gestionnaire peut y avoir
recours
[29]
. Les gestionnaires des FIA sont, en principe, autorisés à pratiquer la précommercialisation dans l’Union. Il y est fait exception lorsque les informations présentées aux investisseurs potentiels :
– se rapportent à des fonds établis ;
– contiennent une quelconque référence à des fonds établis ;
– permettent aux investisseurs de s’engager à acquérir des parts ou des actions de fonds de capital-risque éligibles spécifiques ;
– équivalent à un prospectus, à des actes constitutifs de fonds non encore enregistrés, à des documents d’offre, à des formulaires de souscription ou à des documents similaires, que ce soit sous forme de projet ou sous forme définitive, permettant aux investisseurs de prendre une décision d’investissement.
Les autorités compétentes n’exigent pas que les gestionnaires notifient leur intention de pratiquer la précommercialisation. Les textes prévoient, en outre, que la souscription par des investisseurs, après une précommercialisation valable soit considérée comme résultant d’une commercialisation. Les gestionnaires qui offrent à la souscription des parts ou des actions de fonds éligibles ayant fait l’objet d’une précommercialisation doivent en informer l’autorité compétente.
En France, la précommercialisation des OPC existe déjà depuis 20ı6. L’AMF l’a introduite dans la définition de l’acte de commercialisation. Mais à la différence de la proposition de règlement européen, cette possibilité n’est pas réservée aux FIA et s’applique aussi aux OPCVM. En revanche, le droit français limite la précommercialisation à 50 investisseurs au plus (investisseurs professionnels ou dont la souscription initiale serait supérieure ou égale à ı00 000 euros), alors que la proposition ne pose aucune limite en nombre d’investisseurs.
Ces deux propositions législatives feront très certainement l’objet d’amendements par le Parlement européen. Elles n’en doivent pas moins être saluées en ce qu’elles visent à contribuer à la réalisation d’une plus grande intégration et à l’avènement de l’UMC en levant les entraves à libre commercialisation des parts et actions des fonds d’investissement en Europe.
1
Ces obstacles ont été signalés dans les réponses apportées au Livre vert « Construire l’union des marchés des capitaux » [COM(2015) 63 final]), à l’appel à témoignages sur le cadre réglementaire applicable aux services financiers dans l’UE (Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions : « Appel à témoignages – Cadre réglementaire applicable aux services financiers dans l’UE »[COM(2016) 855 final]) et à la consultation publique sur les obstacles à la distribution transfrontière des fonds d’investissement : https://ec.europa.eu/info/publications/consultation-cross-border-distribution-investment-funds_en.
2
Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), JO L 302 du 17 nov. 2009, p. 32.
3
Directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) n° 1060/2009 et (UE) n° 1095/2010, JO L 174 du 1 juill. 2011, p. 1.
4
Il existe bien d’autres facteurs de nature à freiner l’enthousiasme pour ces fonds et leur distribution transfrontalière, tels que les régimes fiscaux nationaux, les canaux de distribution verticaux et les préférences culturelles pour les produits d’investissement nationaux.
5
EFAMA Fact Book 2017, cité par la Commission européenne in Proposition de directive, précitée, Exposé des motifs, p. 2.
6
Les mesures s’inscrivent dans le contexte du plan d’action pour l’UMC. V. Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions : un plan d’action pour la mise en place d’une union des marchés des capitaux [COM(2015) 468 final].
7
Il s’agit du Règlement (UE) n° 345/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2013 relatif aux fonds de capital-risque européens (JOUE L 115 du 25 avr. 2013, p. 1) et du Règlement (UE) n° 346/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2013 relatif aux fonds d’entrepreneuriat social européens (JOUE L 115 du 25 avr. 2013, p. 18).
8
On notera également l’emploi du terme « transfrontière », alors que la terminologie en usage dans les directives OPCVM et AIFM est « transfrontalière »
9
Propos. de règlement, art. 2.
10
Ces règles sont actuellement prévues à l’article 77 de la directive OPCVM, que la proposition de directive se propose logiquement de supprimer.
11
Propos. de règlement, art. 2 et 4.
12
En conséquence, la proposition de directive envisage de supprimer l’article 91, § 3, de la directive OPCVM.
13
« Dispositions françaises applicables à la commercialisation de parts ou actions d’OPCVM coordonnés de droit étranger sur le territoire de la République française ».
14
Position DOC-2014-04 , applicable au 15 mars 2017.
15
Propos. de règlement, art. 5.
16
Propos. de directive, consid. 6.
17
Propos. de directive, art. 1, modifiant l’art. 93, § 2 de la directive OPCVM.
18
Ces moyens doivent être mis à la disposition des investisseurs dans les langues officielles de l’État membre où l’OPC est commercialisé.
19
Propos. de directive, art. 2 introduisant un art. 43 bis dans la directive AIFM.
20
Règl. gén. AMF, art. 411-135 (OPCVM) et art. 421-27 5FIA). V. pour les OPCVM Instr. AMF, n° 2011-19 (art. 36). V. également AMF « Dispositions françaises applicables à la commercialisation de parts ou actions d’OPCVM coordonnés de droit étranger sur le territoire de la République française », 2 janv. 2018. Pour les FIA, v. Instr. AMF, n° 2014-04 « Procédure de commercialisation de parts ou actions de FIA » (art. 21).
21
Lorsque l’OPCVM n’est pas admis aux opérations du dépositaire central en France, le contrat conclu entre le correspondant centralisateur et l’OPCVM peut prévoir que le correspondant centralisateur est en charge de la seule fonction de mise à disposition des documents d’information aux investisseurs et que l’OPCVM demeure en charge des autres tâches. Dans ce cas, l’OPCVM informe le correspondant centralisateur de l’accomplissement des tâches dont il conserve la charge et lui transmet une copie de l’information particulière.
22
AMF, Distribution transfrontière des fonds en Europe…, Étude précitée, p. 10.
23
Pour les OPCVM, v. C. mon. fin., art. L. 621-5-3, I, 4°, art. D. 621-27 4° ; Règl. gén. AMF, art. 411-135. Pour les FIA, v. C. mon. fin., art. L. 621-5-3, I, 4° ; art. D. 621-27 40 ; Règl. gén. AMF, art. 421-27 ; Instr. AMF – 2014-03, art. 22.
24
Propos. de directive, art. 1er introduisant un article 93 bis dans la directive OPCVM et art. 2 introduisant un art. 32 bis dans la directive AIFM.
25
Une offre de rachat et l’intention de retrait de commercialisation doivent être rendues publiques sur un support accessible au public, usuel et adapté à un investisseur type. Ces informations sont également adressées à l’autorité compétente.
26
Afin de rationaliser les flux d’informations entre les fonds d’investissement/les gestionnaires de FIA ou les sociétés de gestion d’OPCV et les autorités compétentes, d’une part, et entre ces dernières et l’AEMF, d’autre part, la proposition de règlement délègue aussi à la Commission le pouvoir d’adopter des normes techniques de réglementation et d’exécution.
27
Propos. de règlement, art. 12 et 13.
28
Propos. de directive, art. 2 ; Propos. de règlement modifiant Règl. (UE) n° 345/2013, art. 3 ; Règl. (UE) n° 346/2013, art. 4.
29
Propos. de directive, art. 2 introduisant un article 30 bis dans la directive AIFM ; Propos. de règlement Règl. (UE) n° 345/2013, art. 3 bis ; Règl. (UE) n° 346/2013, art. 4 bis.
