Les organismes de placement collectif (OPC) revêtant la forme, dite contractuelle, du « fonds commun », quel que soit son régime (un OPCM de type fonds commun de placement – FCP – ou l’un des fonds d’investissement alternatif – FIA – tels que les
FCPR
[1]
,
FCPI
[2]
,
FIP
[3]
,
FPI
[4]
,
FCPE
[5]
,
FIPS
[6]
,
FCT
[7]
, etc.) ne sont pas dotés de la personnalité
morale
[8]
. En conséquence, le fonds ne possède pas de patrimoine
propre
[9]
, distinct de celui de ses porteurs de parts. Le Code monétaire et financier qualifie ces fonds de
copropriété
[10]
et les porteurs de parts de
copropriétaires
[11]
. Ce type d’OPC constitue une copropriété sui generis qui n’est régie ni par le droit de l’indivision, ni par les règles applicables aux sociétés en
participation
[12]
. Il s’agit d’un patrimoine d’affectation, détenu collectivement par les porteurs de parts, copropriétaires.
Ces fonds de forme contractuelle ont en commun d’être créés à l’initiative d’une société de gestion de
portefeuille
[13]
, chargée de leur gestion. Elle élabore le document constitutif du fonds appelé « règlement », lequel contient les dispositions contractuelles applicables au fonds et la désigne comme gestionnaire. Les actifs (instruments financiers ou autres actifs) qui composent l’actif (portefeuille) du fonds sont détenus pour le compte des porteurs de parts par un dépositaire, choisi par la société de gestion.
Comment prouver l’existence d’un tel fonds ? Cette interrogation présente un intérêt théorique mais également pratique en cas de contestation de cette existence. Un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 17 mai 2017, rendu au sujet d’un fonds commun de titrisation, y apporte une réponse très claire. En l’espèce, une personne physique, qui s’était portée caution solitaire des engagements d’une société au profit d’un établissement de crédit, est décédée. Une cour d’appel avait condamné l’un de ses héritiers (M. X) à payer une certaine somme à l’établissement de crédit. Un fonds commun de titrisation, représenté par sa société de gestion, indiquant venir aux droits de l’établissement de crédit en vertu d’un bordereau de cession de créance, a informé M. X. de la cession de créance intervenue à son profit et pratiqué une saisie-attribution sur les comptes ouverts au nom de ce dernier dans les livres de sa banque, en la lui dénonçant le lendemain. Soutenant que le fonds commun de titrisation n’avait pas d’existence légale, M. X. a agi en nullité de la saisie-attribution et en paiement de dommages et intérêts. La cour d’appel (Bourges, 23 juillet 2015) rejeta la demande de M. X. et, en conséquence, déclara valable la saisie-attribution. Elle retint que l’existence légale du fonds de titrisation était régulièrement établie, conformément aux dispositions de l’article L. 214-181 du Code monétaire et financier, en ce qu’il était mentionné comme organisme de titrisation actif par la banque de France et qu’il ressortait de l’acte de cession versé aux débats, laquelle n’était pas contestée par M. X., que le fonds était représenté par la société de gestion Y. et avait pour personne morale dépositaire, la banque Z. Cet arrêt est cassé pour défaut de base légale, au visa des articles 32 et 117 du Code de procédure civile, ensemble les articles L. 214-49-4 et L. 214-49-7 du Code monétaire et
financier
[14]
, la cour d’appel s’étant déterminée par des motifs impropres à justifier de l’existence d’un fonds commun de titrisation « qui ne peut être attestée que par la production de son règlement ».
Cette solution mérite entière approbation. Prévu par l’article R. 214-92 du Code monétaire et financier dans sa rédaction applicable au litige, antérieure au décret n° 2013-687 du
25 juillet 2013
[15]
, le règlement est l’acte constitutif d’un fonds commun de titrisation. Ainsi, l’existence de ce fonds doit être justifiée par la production de son règlement. Tout autre élément, telle qu’une liste d’organismes établie par la Banque de France, l’AMF ou un bordereau de cession de créance est donc impropre à satisfaire à cette exigence probatoire.
Rendue avant la transposition de la directive AIFM par l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013, la solution a vocation à être pérennisée sous le régime actuel, car les organismes de titrisation existant antérieurement à cette réforme ont été intégrés dans la catégorie des
FIA
[16]
, dans une sous-section 5 du Code monétaire et financier qui leur est expressément
dédiée
[17]
.
Cette solution est-elle transposable à tous les OPC revêtant la forme contractuelle ? Lorsque l’OPC ne fait pas l’objet d’un agrément délivré par l’AMF, mais d’une simple déclaration d’existence a posteriori (par ex. un fonds d’investissement professionnel
spécialisé
[18]
), la réponse est incontestablement affirmative. Son existence sera établie par la production de son règlement et le fait que ledit fonds figure dans la base GECO de l’AMF ne sera pas de nature à en constituer la preuve. Lorsque l’OPC est soumis obligatoirement à agrément (par ex. un FCP soumis au régime OPCVM ou FIA-FIVG), la solution est-elle différente ? À défaut d’agrément, le fonds n’en existe certes pas moins « en fait » entre les signataires du règlement, mais il n’est qu’un « placement collectif » soumis aux dispositions de droit commun des contrats et à son règlement, lequel en constitue la preuve. Il ne peut en revanche être soumis ou bénéficier de l’un ou l’autre régime juridique attaché à l’agrément (par ex. OPCVM) et ses parts ne peuvent être commercialisées auprès des investisseurs au titre de ce
régime
[19]
. Aussi, pour prouver l’existence d’un OPC de forme contractuelle soumis à agrément, il importe selon nous de produire cet agrément.
S’agissant de la preuve de l’existence d’un OPC revêtant la forme sociétaire d’une société d’investissement, qu’il s’agisse d’une société de titrisation ou des sociétés d’investissement (SICAV, SPPICAV, SLP, SICAF, société de titrisation, SICAVAS, etc.), les statuts constituent les documents constitutifs, au même titre que le règlement d’un OPC ayant retenu la forme contractuelle. Toutefois, pour l’acquisition de la personnalité morale propre à la catégorie de société d’investissement, l’immatriculation de la société au RCS est nécessaire et l’extrait Kbis en atteste l’existence. À cela s’ajoute l’éventuel agrément AMF requis pour pouvoir prétendre à l’un ou l’autre régime ; si tel est le cas, l’agrément satisfera à l’exigence probatoire.
Enfin, il convient de souligner un aspect intéressant non examiné par la Haute juridiction mais soulevé par le moyen : l’existence du pouvoir de représentation de leur société de gestion des OPC de forme contractuelle. Les sociétés de gestion des fonds communs de titrisation – mais également celles de tous les fonds de forme
contractuelle
[20]
– tiennent de la loi le pouvoir d’agir en représentation des intérêts des porteurs de parts, ces fonds n’étant pas dotés de la personnalité
morale
[21]
. Il revient ainsi à la société de gestion de portefeuille d’agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts. À l’égard des tiers, elle représente les intérêts de ces derniers, envisagés collectivement et non individuellement. Le pourvoi indiquait en l’espèce que « si, à cet égard, les sociétés de gestion tiennent de la loi le pouvoir d’agir en représentation des intérêts des fonds communs de titrisation, c’est à la condition que les propriétaires du fonds leur aient effectivement confié la représentation de leurs intérêts ». En filigrane se pose la question de la nature juridique de ce pouvoir de représentation, en l’absence de précision dans les
textes
[22]
. S’agit-il d’un mandat d’origine
légal
[23]
ou d’une simple représentation d’origine légale sans mandat. L’enjeu réside dans l’obligation de conclure ou non un mandat avec la société de gestion et l’établissement de la preuve que chaque porteur de parts a effectivement confié ce mandat à la société de gestion. La problématique s’apparente à celle de la représentation des sociétés par leurs dirigeants, à cette différence près qu’un fonds de forme contractuelle n’a jamais la personnalité morale. En faveur du mandat d’origine légal, on indiquera que le pouvoir de représentation confié à la société de gestion est exprimé dans le règlement du fonds auxquels adhèrent les porteurs de parts, soit directement en tant que fondateurs signataires, soit via le bulletin de souscription qui y
renvoie
[24]
.
La chronique Gestion de portefeuille est assurée par Isabelle Riassetto, Michel Storck et Fabrice Bussière.
1
Fonds commun de placement à risques.
2
Fonds commun de placement dans l’innovation.
3
Fonds d’investissement de proximité.
4
Fonds de placement immobilier.
5
Fonds commun de placement d’entreprise.
6
Fonds d’investissement professionnel spécialisé.
7
Fonds commun de titrisation.
8
Pour un OPCVM, v. C. mon. fin., art. L. 214-8 ; pour un FIA-FIVG (fonds d’investissement à vocation générale), v. C. mon. fin., art. L. 214-24-34 ; Pour un fonds commun de titrisation, v. C. mon. fin., ancien art. L. 214-49-4, al. 2, devenu art. L. 214-180, al. 2.
9
Il n’est en effet question que d’actif (portefeuille) et non de capital social.
10
Pour un OPCVM, v. C. mon. fin., art. L. 214-8 ; pour un FIA-FIVG, v. C. mon. fin., art. L. 214-24-34 ; pour un fonds commun de titrisation, v. C. mon. fin., ancien art. L. 214- 49-4, al. 1, devenu art. L. 214-180, al. 1.
11
C. mon. fin., art. L. 214-8-3 ; pour un FIA-FIVG, v. C. mon. fin., art. L. 214-24-37 ; pour un fonds commun de titrisation, v. C. mon. fin., ancien art. L. 214-49-4, al. 1, devenu art. L. 214-180, al. 4.
12
C. civ., art. 1871 à 1873. Pour un OPCVM, v. C. mon. fin., art. L. 214-8 ; pour FIA-FIVG, v. C. mon. fin., art. L. 214-24-34 ; pour un fonds commun de titrisation, v. C. mon. fin., ancien art. L. 214-49-4, al. 2, devenu art. L. 214-180, al. 2.
13
Avant la réforme opérée par l’ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011, qui a réalisé la transposition de la directive OPCVM IV, les OPCVM étaient créés à l’initiative conjointe de la société de gestion et du dépositaire (v. C. mon. fin., ancien art. L. 214- 24 al. 1). S’agissant des fonds communs de titrisation, la règle est demeurée, v. C. mon. fin., art. L. 214-49-6 devenu l’art. L. 214-181, al. 1.
14
Dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2008-556 du 13 juin 2008 applicable.
15
Il s’agit du texte issu du décret n° 2008-711 du 17 juillet 2008, qui précise le contenu du règlement du fonds commun de titrisation.
16
C. mon. fin. art. L. 214-24. Les structures de titrisation ad hoc au sens de l’article L. 532-9 du Code monétaire et financier en sont pas soumises aux dispositions de la directive AIFM.
17
C. mon. fin., art. L. 214-167 à L. 214-190.
18
C. mon. fin., art. L. 214-154.
19
V. notamment, règl. gén. AMF, art. 411-14 ; art. 422-15. La commercialisation est subordonnée à la notification de l’agrément du fonds à sa société de gestion de portefeuille.
20
V. pour le fonds commun de titrisation, C. mon. fin., anc. art. L. 214-49-7, I, al. 1, devenu art. L. 214-183, I, al. 1 (« Cette société est désignée dans le règlement du fonds. Elle représente le fonds à l’égard des tiers et dans toute action en justice ») ; pour les OPCVM, v. C. mon. fin., art. L. 214-8-8 (« Le fonds commun de placement est représenté à l’égard des tiers par la société chargée de sa gestion. Cette société peut agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts. »)
21
Pour toutes les opérations faites pour le compte des copropriétaires, par convention de langage, le Code monétaire et financier prévoit que la désignation du fonds ou, le cas échéant, d’un compartiment du fonds peut être valablement substituée à celle des copropriétaires. Pour un OPCVM, v. C. mon. fin., art. L. 214-8-3 ; pour FIA-FIVG, v. C. mon. fin., art. L. 214-24-37 ; pour un fonds commun de titrisation, v. C. mon. fin., ancien art. L. 214-49-4, al. 4, remplacé par art. L. 214-180, al. 4.
22
Les textes du Code monétaire et financier ne se réfèrent pas expressément au mandat pour désigner la relation entre la société de gestion et les porteurs de parts d’un OPC de forme contractuelle. On notera que lorsqu’une SICAV confie globalement sa gestion à d’une société de gestion, la directive OPCVM IV qui se réfère à ce sujet au terme « désignation » (art. 5 § 2 ; art. 29), n’en suggère pas moins la nature contractuelle de cette opération. Dans le même esprit, l’article 22 de cette directive qui traite du dépositaire précise que la désignation du dépositaire est matérialisée par un contrat écrit.
23
Pour les OPCVM, v. I. Riassetto et M. Storck, Les Organismes de placement collectif, t. 1, « OPCVM », 2016, Joly éd., n° 821. En faveur d’un mandat de type spécial, v. Th. Bonneau, « Les fonds communs de placement, les fonds communs de créance et le droit civil », RTD civ. 1991, p. 1.
24
Ou via la signature du prospectus qui comporte en annexe le règlement du fonds.
