La mise en oeuvre de la responsabilité du dépositaire d’OPC envers des tiers n’est pas fréquente, en particulier lorsque les tiers sont des actionnaires d’une société cible dans laquelle la société de gestion d’un fonds commun de placement à risques (FCPR) s’était engagée à souscrire. Un arrêt de la Cour de cassation du 27 mai 2015 en donne une illustration en application de l’ancien article L. 214-28 du Code monétaire et financier qui prévoyait que les sociétés de gestion et les dépositaires étaient responsables individuellement ou solidairement, selon les cas, non seulement envers les porteurs de parts d’un FCP mais également envers les tiers en cas d’infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux fonds communs de placement, de violation du règlement du fonds ou de leurs fautes.
En l’espèce, la société de gestion, filiale d’une société de droit américain, a été chargée de la gestion d’un fonds commun de placement à risques (FCPR) créé pour une période de huit ans à compter du 15 février 2000. La fonction de dépositaire a été confiée à une banque. Le 17 mars 2000, la société de gestion, déclarant agir de concert avec sa société mère, a conclu un protocole d’accord avec l’associé majoritaire d’une société, lequel s’est porté fort pour les autres. Par cet acte, la société de gestion du FCPR s’était irrévocablement engagée, dans un premier temps, à souscrire à une augmentation de capital de la société cible et à acquérir une fraction des actions existantes, puis à acquérir le solde des actions en cas d’exercice par les actionnaires de leur option de vente de ces titres. La première phase a été réalisée le 13 avril 2000. Le 30 août 2000, les actionnaires ont informé la société de gestion de leur décision de lui vendre au prix convenu 3 200 des 3 416 actions restant en leur possession. Le prix de ces titres n’ayant pas été payé à l’échéance, les actionnaires ont assigné la société de gestion en paiement de celui-ci. La société cible a été mise en redressement puis en liquidation judiciaire. Les actionnaires ont demandé réparation à la société de gestion, à son président du conseil d’administration, aux investisseurs, ainsi qu’à la banque dépositaire et au commissaire aux comptes. Le tribunal, puis la cour d’
S’agissant plus particulièrement des dépositaires, on rappellera que les directives OPCVM et AIFM imposent aux dépositaires d’OPC – OPCVM ou FIA – deux fonctions. D’une part, ils sont tenus d’assurer la garde des actifs de l’OPC. D’autre part, ils doivent assurer le contrôle de la régularité des décisions de la société de gestion avec les dispositions légales et réglementaires, ainsi qu’avec le règlement/statuts de l’OPC. Figurant initialement dans la loi de 1988, puis dans le Code monétaire et
Il était, en l’espèce, reproché au dépositaire un manquement à son obligation de
Pour rejeter la demande en réparation des actionnaires de la société cible contre la banque dépositaire, l’arrêt d’appel, après avoir énoncé qu’en application des dispositions de la loi de 1988 la mission du dépositaire se limitait à la conservation des actifs du fonds et au contrôle de la conformité de la gestion avec les dispositions légales et réglementaires et avec le règlement du fonds, en déduit que la banque dépositaire est fondée à soutenir que sa fonction de contrôle ne pouvait s’exercer sur l’opportunité des décisions de gestion prises par la société de gestion mettant en cause les relations contractuelles avec des tiers. Jusqu’ici, la motivation n’appelait guère de critique. Mais la cour d’appel n’ayant pas recherché, comme elle y était invitée, si la banque dépositaire n’avait pas engagé sa responsabilité envers les actionnaires en s’abstenant de contrôler la régularité, au regard des stipulations du règlement du FCPR, de la décision d’investissement dans la société cible prise par la société de gestion, la Cour de cassation censure cette décision pour défaut de base légale.
La cour d’appel aurait, en effet, dû vérifier si le dépositaire avait ou non effectué un contrôle de conformité de la décision d’investissement dans la société cible au ratio prudentiel prévu par le règlement du fonds. Le seuil d’engagement global contractuel de 20 % ayant été relevé à 30 % en septembre 2001 pour permettre la prise de participation dans la société litigieuse puis supprimé en 2003, il revenait au dépositaire de vérifier si, objectivement, à sa date (levée de l’option de vente, à savoir le 30 août 2000), la prise de participation respectait ou non ce pourcentage. Point n’était ici question d’apprécier le bien-fondé économique de cette décision d’investissement au regard d’éventuelles difficultés financières éprouvées par le FCPR. Une fois constaté que le dépositaire s’était abstenu de procéder à cette vérification, la cour aurait dû en tirer les conclusions qui s’imposaient au regard de sa responsabilité.
Il s’évince de cet arrêt que l’inexécution par la société de gestion de sa propre obligation - respecter les ratios de composition de l’actif - n’implique pas automatiquement celle du dépositaire sur le fondement de l’ancien article L. 214-28 du Code monétaire et financier. Il importe en conséquence de mettre en évidence le manquement par le dépositaire à son obligation de contrôle consistant dans l’absence de contrôle ou dans le contrôle défectueux. La responsabilité de ce dernier est en l’espèce une responsabilité individuelle de son fait personnel.
Rendue sous l’empire de la loi de 1988, la solution appelle à être maintenue pour les dépositaires de FCPR qui entrent désormais dans le champ d’application de la directive 2011/61/UE, dite directive AIFM,
La solution vaut également pour les dépositaires d’OPCVM qui étaient régis par l’article L. 214-28 et qui sont désormais soumis à des règles équivalentes issues de la directive 2014/91/UE, dite directive OPCVM V transposée (C. mon. fin., art. L. 214-10, III).
L’article L. 214-28 du Code monétaire et financier a été abrogé par l’ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs qui a réalisé la transposition de la directive 2009/65/CE, dite directive OPCVM IV. Désormais le dépositaire de FIA – le FCPR est un FIA – « est responsable à l’égard du FIA ou à l’égard des porteurs de parts ou actionnaires du FIA, de toute autre perte résultant de la négligence ou de la mauvaise exécution intentionnelle de ses obligations », en application de l’article L. 214-24-10, I, alinéa 3 du Code monétaire et financier. On observe que les tiers ne sont pas mentionnés par la directive. Celle-ci ne renvoyant pas au droit national puisqu’elle vise l’inexécution des obligations au titre de la directive, il se pose la question de savoir s’il est encore possible aujourd’hui pour un dépositaire d’engager sa responsabilité à l’égard de tiers, en application du droit commun (C. civ., art. 1832) en cas de violation d’une obligation professionnelle issue de la directive AIFM transposée. Selon nous, rien ne s’y oppose, la violation d’une obligation professionnelle prévue par une disposition légale étant source de responsabilité civile délictuelle. La solution est la même pour les OPCVM avec la directive OPCVM V transposée (V. actuellement, C. mon. fin., art. L. 214-11).
En tout état de cause, le caractère solidaire de la responsabilité du dépositaire et de la société de gestion de FCP a été supprimé par l’ordonnance de 2011.
La chronique Gestion de portefeuille est assurée par Fabrice Bussière, Isabelle Riassetto et Michel Storck.
