La décision de la Commission des sanctions du 25 juillet 2017 apporte des précisions importantes relatives à la perception des frais et des commissions de rachat dans les fonds à formule. Un avertissement et une sanction pécuniaire de 35 millions d’euros (sanction la plus lourde prononcée à ce jour) sont prononcés à l’encontre de la société Natixis Asset Management pour des manquements concernant le respect de l’intérêt exclusif des porteurs et leur bonne information, qui découlent de prélèvements des commissions de rachat acquises aux Fonds et de dépassements des frais de gestion.
La Commission des sanctions applique aux fonds à formule les règles de droit commun visant les OPCVM ou les FIA, et vérifie notamment que toutes les informations visant les frais de gestion et les frais de rachat, communiquées aux souscripteurs dans le document d’information clé et dans les prospectus commerciaux, sont exactes, claires et non trompeuses.
Une particularité des fonds à formule réside dans la perception de commissions de rachat, d’un montant élevé, qui peuvent servir partiellement à constituer une garantie de capital sous forme d’un coussin, et qui jouent aussi un rôle de pénalité destiné à dissuader le souscripteur de sortir du Fonds pour récupérer son investissement avant le terme convenu.
La garantie de capital était assurée par un swap de performance et par un coussin composé de deux éléments : la marge de structuration et une commission de rachat acquise au Fonds, reçue en contrepartie des rachats par les porteurs. La marge de structuration était inscrite à l’actif net puis dans un compte de crédit, alors que la commission de rachat était enregistrée à l’actif net des Fonds pour être créditée dans un compte de dettes de la société de gestion d’actifs.
Il était précisé en l’espèce dans le prospectus des Fonds que les commissions dues par les porteurs en cas de rachat au cours de la vie du Fonds servent « à compenser les frais supportés par [le Fonds] pour désinvestir les avoirs confiés » ; elles sont de 4 % de la valeur liquidative des parts remboursées et elles sont pour moitié acquises au Fonds et pour moitié réparties entre la SGP et le réseau de distribution du Fonds. La Commission de sanctions considère que le montant des commissions de rachat nettes figurant en compte de dette du Fonds correspond à des sommes dont la société de gestion s’estimait créancière, dont elle décidait l’affectation en considération de ses intérêts commerciaux et qu’elle s’attribuait lorsque la valeur liquidative garantie était atteinte.
La Commission des sanctions en déduit que le fait de passer en dette cette commission est une violation de l’obligation de la SGP d’agir dans le seul intérêt des porteurs, le prélèvement revenant au final à la SGP et non au Fonds ; en outre, dès lors que les commissions de rachat ne servaient qu’en partie à compenser les frais supportés pour désinvestir les avoirs confiés, l’information contenue dans les prospectus des Fonds est « parcellaire » et donc inexacte.
Les commissions de rachat facturées par la SGP à des porteurs souhaitant récupérer leurs liquidités avant l’échéance ont en réalité bénéficié principalement au gestionnaire d’actifs sans pour autant être qualifiés de frais de gestion : l’information contenue dans les prospectus des Fonds selon laquelle les commissions de rachat sont « acquises » au Fonds est donc trompeuse. La société de gestion, qui a fait supporter aux Fonds des coûts indus et injustifiés dont elle était le bénéficiaire, n’a pas agi dans le seul intérêt des porteurs.
Par ailleurs, le prélèvement des commissions de rachat nettes par débit de l’actif net du Fonds devait être traité comme une rémunération pour la société de gestion, comptabilisée dans les frais de gestion supportés par les Fonds au titre de l’exercice alors en cours. Ces versements ont conduit à un dépassement des frais maximum de gestion prévus au contrat, soit 2 %. La Commission des sanctions précise que le taux de frais de gestion maximum se calcule annuellement et non globalement sur la durée de vie du Fonds. La société de gestion ne peut reporter dans le temps des variations liées à la constitution d’une réserve pour les aléas de la vie du Fonds.
La société n’ayant pas communiqué ces frais de gestion supplémentaires dans les rapports annuels des Fonds, n’a pas adressé aux porteurs de parts des Fonds une information relative au montant et au taux des frais de gestion présentant un contenu exact, clair et non trompeur, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 533-12, I, du Code monétaire et financier.
La Commission des sanctions considère que le versement aux souscripteurs du capital garanti à l’échéance, n’est pas nécessairement un plafond : « Une fois atteint le taux maximum de frais de gestion indiqué dans les prospectus, NAM aurait dû faire bénéficier les porteurs de la différence issue de la marge de structuration, plutôt que de se l’approprier. »
Tenue d’agir dans le seul intérêt des investisseurs, la société de gestion doit en ce cas verser aux porteurs un montant supérieur à la valeur liquidative garantie à l’échéance.
