L’ordonnance n° 2016-312 du 17 mars 2016 modifiant le régime juridique de la gestion d’
Le statut des dépositaires d’OPCVM en droit interne étant déjà conforme aux principes directeurs introduits par la directive OPCVM V et par le règlement délégué, l’ordonnance du 17 mars 2016 n’introduit pas de changements profonds du droit français ; toutefois, des modifications importantes portent sur l’exercice de l’activité de dépositaire d’OPCVM (I.) ainsi que sur le régime de la responsabilité (II.).
I. EXERCICE DE L’ACTIVITÉ DE DÉPOSITAIRE D’OPCVM
Les dispositions nouvelles modifient les conditions d’exercice de l’activité de dépositaire (1.), l’objet des fonctions de dépositaire (2.) et le principe de la délégation de certaines d’entre elles (3.).
1. Conditions d’exercice de l’activité de dépositaire
1.1. Établissements éligibles
Une liste limitative des entités pouvant exercer l’activité de dépositaire d’OPCVM était fixée par un arrêté du 25 juillet 2013 visant les dépositaires de FIA. La liste, modifiée, est désormais introduite à l’article L. 214-10-1 du Code monétaire et financier. Sont visés la Banque de France, la Caisse des dépôts et consignations, les établissements de crédit ayant leur siège social en France, les établissements de crédit ayant leur siège social dans un État membre de l’UE, les entreprises d’investissement ayant leur siège social en France.
L’exigence d’un agrément est introduite par la directive OPCVM V pour l’exercice de cette activité par des entités autres que les banques centrales nationales et les établissements de crédit. Dans ce cadre, l’article L. 214-10-1 du Code monétaire et financier prévoit que les établissements de crédit doivent établir un cahier des charges, approuvé par l’
Toute entreprise d’investissement ayant son siège social en France qui souhaite exercer l’activité de dépositaire d’OPCVM dépose, auprès de l’ACPR, un dossier de demande d’agrément aux fins d’obtenir l’agrément pour exercer la fonction dépositaire d’OPCVM. Pour accorder cet agrément, l’ACPR s’assure que l’entreprise d’investissement dispose d’un programme d’activité approuvé par l’AMF, des fonds propres réglementaires et qu’elle est habilitée à exercer l’activité d’administration ou de conservation d’instruments financiers.
1.2. Désignation d’un dépositaire
Chaque OPCVM doit toujours avoir un dépositaire. La règle du dépositaire unique introduite par la directive OPCVM V est formulée à l’article L 214-10 du Code monétaire et financier ; cette règle n’interdit pas la délégation de tout ou partie des fonctions de garde à un ou plusieurs sous-conservateurs.
L’article L. 214-10-4 du Code monétaire et financier prévoit que « le dépositaire d’un OPCVM de droit français a son siège social ou est établi en France » ; s’il n’est pas situé dans l’État membre de la société de gestion, le dépositaire doit signer avec elle un accord écrit permettant l’échange des informations considérées comme nécessaires pour remplir ses
L’article L. 214-10 du Code monétaire et financier exige que la désignation du dépositaire soit matérialisée par un contrat écrit, qui définit notamment les informations nécessaires pour permettre au dépositaire de remplir ses fonctions. L’article 322-11 du règlement général de l’AMF en détaille le contenu minimal.
1.3. Règles d’organisation et règles de bonne conduite
Le principe de non-cumul des fonctions de dépositaire et de société de gestion ou de société d’investissement (SICAV), énoncé par les articles 25 et 35 de la directive OPCVM IV modifiée, est formulé à l’article L 214-9 du Code monétaire et financier : « l’OPCVM, le dépositaire et la société de gestion agissent de manière honnête, loyale, professionnelle, indépendante et dans le seul intérêt de l’OPCVM et des porteurs de parts ou actionnaires de l’OPCVM. […] Aucune SICAV ni aucune société de gestion ne peut exercer l’activité de
L’article L. 214-9-1 du Code monétaire et financier, qui reprend les dispositions de l’article 21 du règlement délégué, précise les conditions à remplir pour répondre à l’exigence d’indépendance des sociétés de gestion, sociétés d’investissement, dépositaires et tiers : les organes de direction de chaque entité ne doivent pas comprendre des membres de l’organe de direction ou des salariés des autres entités ; dans ce cadre, on entend par organe de direction de l’OPCVM, du dépositaire ou de la société de gestion l’organe qui est investi du pouvoir ultime de décision au sein de l’OPCVM, du dépositaire ou de la société de gestion et qui remplit les fonctions de gestion et de surveillance, ou uniquement la fonction de gestion lorsque ces deux fonctions sont séparées.
1.4. Gestion des conflits d’intérêts
Le nouveau dispositif de gestion des conflits d’intérêts est calqué sur le régime déjà applicable aux dépositaires de FIA : en principe, un dépositaire ne peut pas exercer d’activités, en ce qui concerne l’OPCVM ou la société de gestion agissant pour le compte de l’OPCVM, de nature à entraîner des conflits d’intérêts entre l’OPCVM, les investisseurs dudit OPCVM, la société de gestion et le dépositaire lui-même. Il peut être dérogé à ce principe lorsque deux conditions cumulatives sont réunies : d’une part, le dépositaire a séparé, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, l’exercice de ses tâches de dépositaire de ses autres tâches potentiellement conflictuelles ; d’autre part, les conflits d’intérêts potentiels ont été dûment détectés, gérés, suivis et communiqués aux investisseurs de l’
2. Fonctions du dépositaire
Trois fonctions du dépositaire sont désormais clairement identifiées à l’article L. 214-10-5 du Code monétaire et financier : la garde des actifs (2.1.), le contrôle des décisions relatives à l’OPCVM (2.2.) et le suivi des flux de liquidités (2.3.).
2.1. Garde des actifs
L’article 24 de la directive OPCVM V, reproduisant la règle de l’article 21, paragraphe 8, de la directive
– pour les instruments financiers enregistrés sur un compte d’instrument financiers ou « physiquement livrés » au dépositaire, la garde s’entend de la conservation. L’article 12 du règlement délégué définit la notion d’instruments financiers conservés. Il s’agit des instruments financiers qui peuvent être livrés physiquement, ainsi que des instruments qui ne peuvent l’être (valeurs mobilières, instruments du marché monétaire, parts d’OPC, valeurs mobilières comportant un dérivé) mais qui peuvent être enregistrés ou détenus dans un compte de titres directement ou indirectement au nom du dépositaire ;
– pour les actifs qui n’entrent pas dans la notion de conservation (contrats à terme, titres nominatifs purs, espèces, biens mobiliers et immobiliers indispensables à l’exercice direct de l’activité de la SICAV), la garde consiste en une vérification de la propriété et en la tenue d’un registre. Les obligations afférentes à leur garde sont précisées par l’article 14 du règlement délégué. La règle est transposée à l’article 323-2, alinéa 2, du règlement général de l’AMF.
Le dépositaire doit, aux termes du dernier alinéa de l’article L. 214-10-5, II, fournir régulièrement à la société de gestion ou à la SICAV un inventaire complet de tous les actifs de l’OPCVM.
Réutilisation des actifs conservés. L’article 322-4 du règlement général de l’AMF subordonnait la réutilisation des actifs conservés à une autorisation expresse de la société de gestion ou de la société d’investissement (SICAV).
Afin d’assurer la protection des actifs et des investisseurs, l’article L. 214-10-3, I, du Code monétaire et financier, pose le principe que les actifs conservés par le dépositaire ne sont pas réutilisés par le dépositaire, ou par tout tiers auquel la fonction de conservation a été déléguée, pour leur propre
La réutilisation n’est autorisée que si :
« 1° La réutilisation des actifs a lieu pour le compte de l’OPCVM ;
2° Le dépositaire exécute les instructions de la SICAV ou de la société de gestion de l’OPCVM ;
3° La réutilisation profite à l’OPCVM et est dans l’intérêt des porteurs de parts ou actionnaires ;
4° L’opération est couverte par une garantie financière liquide de haute qualité reçue par l’OPCVM en vertu d’un arrangement de transfert de propriété. »
Interdiction de la distribution ou de la réalisation des actifs. L’article L. 214-6, alinéa 2, du Code monétaire et financier étend la mesure de protection des actifs au cas d’insolvabilité du tiers conservateur : « Les créanciers du dépositaire ou du tiers auquel la conservation des actifs de l’OPCVM a été déléguée ne peuvent poursuivre le paiement de leurs créances sur les actifs d’un OPCVM conservés par ce dépositaire ou ce tiers. »
2.2. Contrôle des décisions relatives à l’OPCVM
Le contenu de l’obligation de contrôle a posteriori de la conformité (et non de l’opportunité) des décisions relatives à l’OPCVM, qui était déjà précisé à l’article L. 214-10, III, du Code monétaire et financier, est désormais reproduit à l’article L. 214-10-5, complété par les articles 323-5, 323-16 à 323-22 du règlement général de l’AMF.
2.3. Suivi des flux de liquidités
L’obligation de suivi des flux financiers afférents aux opérations de souscription ou de rachat, introduite par la directive OPCVM V sur le modèle de la directive
Les diligences et procédures qui s’y
3. Délégation de fonctions
Dans le cadre de la directive AIFM, le dépositaire ne peut déléguer à des tiers les fonctions de surveillance des flux de trésorerie et le contrôle des décisions de l’OPCVM. Le dépositaire peut en revanche déléguer à un ou plusieurs tiers les fonctions de garde des actifs (conservation des instruments financiers et enregistrement et de vérification de la propriété des autres actifs). Les conditions de la délégation sont déterminées par l’article L. 214-10-6 du Code monétaire et financier, complété par l’article 323-14 du règlement général de l’AMF. Ce dernier transpose fidèlement les dispositions de l’article 22 bis de la directive OPCVM.
II. RESPONSABILITÉ DU DÉPOSITAIRE
La directive OPCVM V a clarifié la responsabilité du dépositaire d’OPCVM en cas de perte d’instruments financiers détenus en conservation par lui-même ou par un tiers sous-conservateur sans renvoyer au droit national. L’ordonnance modifie le régime de la responsabilité civile du dépositaire en introduisant aux articles L. 214-11 à L. 214-11-3 du Code monétaire et financier des dispositions nouvelles relatives aux conditions de mise en oeuvre (1.) et d’exonération (2.) de la responsabilité du dépositaire d’OPCVM.
1. Mise en oeuvre de la responsabilité du dépositaire
Perte des instruments financiers conservés. Il est désormais précisé que « le dépositaire de l’OPCVM est responsable à l’égard de l’OPCVM ou à l’égard des porteurs de parts ou actionnaires de la perte par le dépositaire, ou par un tiers auquel la conservation a été déléguée, des instruments financiers conservés conformément au II de l’article L.
La notion de perte est une notion de droit de l’Union définie par le règlement délégué (UE) n° 2016/438. Un instrument financier est réputé perdu lorsque l’une des trois conditions énoncées à l’article 18, paragraphe 1er, du règlement délégué est remplie :
– la démonstration qu’un « droit de propriété dont s’est réclamé l’OPCVM n’est pas valide, soit parce qu’il a cessé d’exister, soit parce qu’il n’a jamais existé » (par ex. suite à une fraude ou à une erreur qui ne peut être corrigée) ;
– l’OPCVM a été « privé définitivement de son droit de propriété sur l’instrument financier » , sachant que la conversion, l’échange ou le remboursement des titres n’entrent pas dans cette notion ;
– l’OPCVM est « définitivement incapable de céder directement ou indirectement l’instrument financier ».
En revanche, la perte des instruments financiers conservés ne recouvre pas celle de leur valeur intrinsèque qui serait due à l’aléa boursier ou à une faute de gestion. La constatation de la perte n’incombe pas au dépositaire mais au gestionnaire selon une procédure précise, à laquelle les autorités de surveillance doivent avoir accès.
Toute autre perte. L’article L. 214-11, alinéa 4, du Code monétaire et financier prévoit que « le dépositaire est responsable à l’égard de l’OPCVM ou à l’égard des porteurs de parts ou actions de l’OPCVM, de toute autre perte résultant de sa négligence ou de la mauvaise exécution intentionnelle de ses obligations ». Cette responsabilité est une responsabilité pour faute, tels un défaut de vérification de la propriété des actifs, un défaut d’enregistrement ou un enregistrement erroné , un manquement à l’une de ses obligations de contrôle ou au suivi des flux de trésorerie de l’OPCVM. La notion de perte retenue permet de couvrir tout chef de préjudice, autre que la perte des instruments financiers conservés (perte financière, perte de chance, préjudice moral).
Droit d’agir en réparation. Quelle que soit la forme juridique (Sicav ou FCP) de l’OPCVM, le droit des investisseurs d’agir en responsabilité est désormais encadré expressément par le législateur.
L’article L. 214-11-3 du Code monétaire et financier, prévoit que « la responsabilité du dépositaire à l’égard des porteurs de parts ou actionnaires de l’OPCVM peut être mise en cause directement, ou indirectement par l’intermédiaire de la société de gestion ou de la SICAV, dans la limite du préjudice subi et sous réserve du respect de l’égalité de traitement des porteurs de parts ou actionnaires ». Si tout préjudice peut être réparé, il ne peut être réparé deux fois et être à l’origine d’une différence de traitement entre investisseurs, de quelque nature que ce soit.
Réparation. En cas de perte des instruments financiers conservés, le dépositaire restitue à l’OPCVM des instruments financiers, y compris des instruments du marché monétaire, de type identique ou leur équivalent en valeur monétaire sans retard
Pour « toute autre perte », la réparation est assurée par équivalent, conformément au droit commun de la responsabilité civile.
2. L’exonération de responsabilité
Le dépositaire peut s’exonérer de sa responsabilité en invoquant une cause d’exonération, mais il ne peut se prévaloir d’une clause d’exonération.
2.1. Les causes d’exonération de responsabilité
Événement extérieur. L’ordonnance a transposé la cause d’exonération de responsabilité du dépositaire du droit de l’Union. En cas de perte d’instruments financiers conservés, « la responsabilité du dépositaire n’est pas engagée s’il prouve que la perte résulte d’un événement extérieur échappant à son contrôle raisonnable et dont les conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour l’
Les trois conditions cumulatives fixées par cette disposition sont précisées par l’article 19 du règlement délégué :
– la perte ne doit pas résulter d’un acte ou d’une omission du dépositaire ou du délégataire. Il convient donc de déterminer si l’événement à l’origine de la perte était extérieur ;
– le dépositaire ne doit pas avoir pu raisonnablement prévenir l’événement ayant entraîné la perte, même en prenant toutes les précautions qui caractérisent un dépositaire diligent selon la pratique courante du secteur ;
– le dépositaire doit pouvoir prouver que la perte n’aurait pas pu être évitée en dépit de tous les efforts qui auraient raisonnablement pu être déployés. Cette troisième condition peut-être présumée remplie lorsque le dépositaire a veillé à ce que lui-même ou le délégataire a pris toutes les mesures imposées par le règlement délégué (UE).
Les deux premières conditions sont réputées remplies dans les circonstances suivantes : un phénomène naturel échappant à l’influence ou au contrôle humain (par exemple une catastrophe naturelle, un tremblement de terre etc.), les actes d’une autorité publique (adoption par tout gouvernement ou organe public, y compris les cours et tribunaux, d’une loi, d’un décret, d’un règlement, d’une décision ou d’un arrêt ayant des incidences sur les instruments financiers conservés), la guerre, les émeutes ou autres troubles majeurs. Au contraire, les conditions ne sont pas réunies en cas d’événements entrant dans la sphère opérationnelle du dépositaire sur lequel il est censé avoir une emprise, telle que l’erreur comptable, le dysfonctionnement opérationnel, la fraude ou la non-application des exigences de ségrégation au niveau du dépositaire ou du tiers auquel a été déléguée la conservation. En cas d’insolvabilité d’un tiers auquel la conservation a été déléguée, le fait que la législation du pays dans lequel les instruments sont conservés ne reconnaisse pas les effets d’une ségrégation convenablement effectuée est considéré comme un événement extérieur échappant à un contrôle raisonnable. En revanche, une perte provoquée par le non-respect de l’exigence de ségrégation ou une perte d’actifs résultant de l’interruption de l’activité du tiers en raison de son insolvabilité ne peuvent être considérées comme des événements extérieurs échappant à un contrôle
Cette notion appelle plusieurs observations. D’une part, la notion d’événement extérieur est une notion de droit de l’Union, qui plus est inscrite dans un règlement européen, de sorte que les États membres n’ont guère d’autre marge d’interprétation que celle offerte par ce texte. Aussi, le fait ou la faute du tiers (autre qu’un sous-conservateur) ou du créancier (SICAV ou porteurs de parts) peuvent être tenus pour exonératoires s’ils entrent dans cette définition de l’événement extérieur.
D’autre part, pour le dépositaire, les conditions d’une exonération de responsabilité pour cause d’événement extérieur, spécifique du droit de l’Union, sont plus souples que pour cas de force majeure en droit français. En effet, cette exonération peut aussi jouer lorsque les instruments financiers conservés sont fongibles, alors qu’une exécution en nature serait toujours possible ; par ailleurs, la condition d’imprévisibilité n’est pas exigée.
Enfin, il convient de souligner que le texte ne vise que la perte des instruments financiers conservés et non « toute autre perte ». En l’absence de renvoi exprès au droit national dans la directive, la question se pose de savoir si les causes d’exonération de droit commun peuvent jouer.
Fait du tiers délégataire. Comme auparavant, « la délégation à un tiers de la garde des actifs de l’OPCVM mentionnée au II de l’article L. 214-10-5 n’exonère pas le dépositaire de sa
2.2. La prohibition des clauses relatives à la responsabilité
Pour renforcer davantage la protection des investisseurs en OPCVM, il est précisé que « la responsabilité du dépositaire […] ne peut pas être exclue ou limitée contractuellement. Tout accord contraire est
Cette interdiction s’applique également en cas de délégation de garde à un tiers. La règle est d’ordre public.
Assurément protectrice des investisseurs, la rigueur de cette prohibition n’en est pas moins critiquable en cas de délégation, lorsque le choix du délégataire est imposé au dépositaire par la société de gestion ou par une loi étrangère exigeant la conservation par un dépositaire local.
La chronique Gestion de portefeuille est assurée par Fabrice Bussière, Isabelle Riassetto et Michel Storck.
