Le commercialisateur de parts ou d’actions d’OPC n’a de statut spécifique ni en droit de l’Union européenne ni en droit interne. Dans les directives OPCVM IV et AIFM, la société de gestion (ou le gestionnaire du fonds) est le commercialisateur « naturel » de l’OPC (architecture de distribution fermée) ; toutefois, en pratique, pour nouer un lien entre la société de gestion de l’OPC et l’investisseur final, différents canaux de distribution sont mis en place, prenant la forme d’une relation directe entre la société de gestion et l’investisseur, ou d’une chaîne d’intervenants intégrés par des relations contractuelles à un réseau de distribution : dans une architecture de distribution ouverte, la commercialisation est effectuée par des prestataires de services d’investissement (établissements de crédit, entreprises d’investissement, le cas échéant par l’intermédiaire d’un agent lié), des conseillers en investissements financiers ou des démarcheurs bancaires ou financiers agissant pour le compte de la société de gestion, « producteur » de l’OPC, ou par des prestataires qui interviennent en libre prestation de services ou en libre établissement, sur le territoire français.
L’absence de définition et de statut des commercialisateurs d’OPC se prolonge par une absence de définition de l’acte de commercialisation. L’acte de commercialisation de parts d’OPC n’est défini ni par le Code monétaire et financier ni par le règlement général de l’AMF. Or l’AMF encadre l’activité de commercialisation d’OPCVM (Règl. gén. AMF, art. 411-126 et s.) ; les actes de commercialisation en France d’un OPCVM ou d’un FIA sont soumis aux dispositions réglementaires rappelées dans la position AMF 2014-04, ainsi qu’aux règles de bonne conduite applicables à la commercialisation en France des parts ou actions d’OPCVM ou de FIA (instruction AMF - DOC 2008-04 et position AMF - DOC 2010-05) et aux règles encadrant le démarchage bancaire ou financier.
Dès lors que des dispositions contraignantes fixant le régime juridique de l’acte de commercialisation s’imposent aux commercialisateurs, il convient de préciser comment la doctrine de l’AMF et les juridictions appréhendent l’acte de commercialisation. C’est en effet sur ces bases qu’il appartient aux distributeurs de parts ou d’actions d’OPC de déterminer, sous leur propre responsabilité et sous le contrôle des autorités et juridictions compétentes, s’ils réalisent effectivement des actes de commercialisation sur le territoire de la République française.
La Commission des sanctions de l’AMF a infligé à une société de gestion et à ses dirigeants une sanction pécuniaire pour avoir commercialisé des parts de deux fonds d’investissement de proximité (FIP) avant d’en avoir obtenu l’agrément, en définissant en ces termes la commercialisation de parts ou actions d’OPC : « L’acte de commercialisation consiste, pour un prestataire de services d’investissement, un conseiller en investissements financiers ou un démarcheur bancaire ou financier, à prendre l’initiative de présenter par différentes voies un instrument financier en vue d’inciter un client ou un prospect à y souscrire ou à l’
Le Conseil d’État a entériné cette définition par un arrêt du 28 novembre 2014 : en retenant cette définition de l’acte de commercialisation, la Commission des sanctions n’a pas commis d’erreur d’
En s’inspirant des dispositions de l’article 4, 1, x) de la directive 2011/61/UE (AIFM), la position AMF 2014-04 donne une définition précise de l’acte de commercialisation de parts ou d’actions d’OPCVM ou de FIA, dans une double approche positive et négative :
– l’acte de commercialisation de parts ou actions d’OPCVM ou de FIA consiste en leur présentation sur le territoire français par différentes voies (publicité, démarchage, conseil…) en vue d’inciter un investisseur à le souscrire ou l’acheter ;
– en revanche, ne constitue pas un acte de commercialisation en France :
1. l’achat, la vente ou la souscription de parts ou actions d’OPCVM ou de FIA répondant à une demande d’un investisseur, ne faisant pas suite à une sollicitation, portant sur un OPCVM ou un FIA précisément désigné par lui, pour autant que cela lui soit autorisé ;
2. l’achat, la vente ou la souscription de parts ou actions d’OPCVM ou de FIA dans le cadre d’un mandat de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, pour autant que de tels instruments financiers soient autorisés dans la gestion du portefeuille de l’investisseur ;
3. l’achat, la vente ou la souscription de parts ou actions d’OPCVM ou de FIA dans le cadre de la gestion financière d’un OPCVM ou d’un FIA, pour autant que de tels instruments financiers soient autorisés à figurer à l’actif de cet OPCVM ou de ce FIA.
Les éléments de cette définition de l’acte de commercialisation, qui s’inscrivent dans le prolongement du relevé de décision paru au Bulletin mensuel d’information de la COB d’avril 2003 – à propos de fonds de droit étranger (Bull. COB, avr. 2003, p. 21) –, reposent sur une approche large de la sollicitation de l’investisseur, sans d’ailleurs distinguer entre investisseur professionnel ou non professionnel, averti ou non, ou contrepartie éligible. La COB avait déjà précisé que la sollicitation recouvre un domaine plus étendu que les seules opérations de démarchage et qu’elle comprenait aussi « les opérations de publicité de toute nature » (Bull. COB, avr. 1995, p. 11), ainsi que les modes de diffusion par Internet (Bull. COB, janv. 2000, p. 55). Cette publicité ou cette diffusion doivent toutefois avoir pour finalité d’inciter un investisseur à souscrire ou acheter des parts ou actions d’OPC. Toutefois, dans la position-recommandation AMF 2011-24 (Guide pour la rédaction des documents commerciaux et la commercialisation des OPC, DOC-2011-24) visée par la décision de la Commission des sanctions du 28 décembre 2012, l’AMF précise que « la société de gestion doit s’assurer que toute référence à un OPCVM/OPCI dans un article de presse, une publicité, un communiqué sur Internet ou tout autre support ne puisse paraître qu’après délivrance de l’agrément ou de l’autorisation de commercialisation de l’OPCVM/OPCI par l’AMF. La publication d’un article dans la presse ou sur tout autre support relatif à un OPCVM ou d’un OPCI qui serait en cours d’agrément (ou en cours d’autorisation à la commercialisation) n’est pas conforme à la réglementation. » Cette doctrine de l’AMF ne permettrait pas une diffusion d’informations sur les activités projetées de la société de gestion, mentionnant une demande d’agrément en cours pour un OPC ; il est néanmoins contestable qu’une telle communication puisse être considérée comme étant un acte de commercialisation « en vue d’inciter un investisseur à le souscrire ou l’
La chronique Gestion de portefeuille est assurée par Fabrice Bussière, Isabelle Riassetto et Michel Storck.
