Au titre des nouveaux textes importants pour les gérants d’actifs, il convient de mentionner l’entrée en vigueur en janvier 2018 du Règlement (UE) n°2016/1011 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 concernant les indices utilisés comme indices de référence dans le cadre d’instruments et de contrats financiers ou pour mesurer la performance de fonds d’
investissement
[1]
(plus connu sous le nom de « Règlement Benchmark »). Pour mémoire, l’adoption de ce texte trouve son origine dans les récentes affaires de manipulation d’indices de références (de taux d’intérêt tels que le Libor ou l’Euribor) qui ont défrayé la chronique de la presse financière ces dernières années. Ce texte européen poursuit l’objectif d’éviter à l’avenir tout risque de manipulation de ces indices en encadrant les conflits d’intérêts lors de la fourniture desdits indices et, en conséquence, protéger l’épargnant ou le consommateur ainsi que le marché contre de telles tentations de manipulation. Ces indices sont présents depuis de nombreuses années dans le fonctionnement des OPC. Par exemple, on les rencontre dans les gestions passives ou indicielles, mais aussi fréquemment comme indicateur pour calculer des frais de gestion (notamment de surperformance). Ce Règlement Benchmark a vocation à s’appliquer seulement aux acteurs participant à la fourniture et l’utilisation des indices. Il ne régit pas en conséquence la construction des indices. Les sociétés de gestion sont concernées principalement par ce Règlement, pour leur activité de gestion
collective
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, à un double titre.
Tout d’abord, lorsque le gestionnaire agit comme administrateur d’indice, c’est-à-dire en tant que fournisseur d’indices, il relève du nouveau Règlement dès lors que l’indice est considéré comme un « indice de référence ».
Ce dernier est défini très précisément par le nouveau Règlement. Ainsi, un indice est « tout chiffre qui est publié ou mis à la disposition du public, qui est régulièrement déterminé par […] l’application d’une formule ou de toute autre méthode de calcul […] et sur la base d’une valeur d’un ou de plusieurs actifs sous-jacents ou prix » (art. 3). Par ailleurs, est considéré comme indice de référence « tout indice par référence auquel sont déterminés le montant à verser au titre d’un instrument ou d’un contrat financier ou la valeur d’un instrument financier, ou un indice qui est utilisé pour mesurer la performance d’un fonds d’investissement dans le but de répliquer le rendement de cet indice, de définir l’allocation des actifs d’un portefeuille ou de calculer les commissions de performance » (art. 3). Sont donc notamment visés, au titre de cette définition, les indices de taux d’intérêt, les indices de matière première ou les indices reposant sur l’application d’une formule recourant à des valeurs liquidatives d’OPC (OPCVM ou FIA). Quand la société de gestion agit comme administrateur d’un indice de référence, elle doit être alors enregistrée, voire agréée, selon la catégorie d’
indice
[3]
, auprès de son autorité de tutelle, en l’occurrence l’AMF pour les gestionnaires de portefeuille français (art. 34 et s.). Des contraintes sont prévues par le Règlement pour obtenir cet agrément ou enregistrement : la société doit notamment établir un dispositif de gouvernance solide comprenant une structure organisationnelle claire avec un partage des rôles et des responsabilités défini pour les personnes qui participent à la fourniture de l’indice (art. 4 et s.), disposer d’une politique de prévention et d’encadrement des conflits d’intérêts pour garantir que tout jugement dans la détermination d’un indice soit exercé de manière indépendante et honnête (article 4 Règlement), mettre en place une fonction de supervision efficace et permanente (article 5) et disposer d’un cadre de contrôle permettant de s’assurer du respect du Règlement (article 6), faire preuve de transparence à l’égard de l’investisseur sur la méthodologie utilisée (article 13 Règlement), mettre en oeuvre un code de bonne conduite applicable aux contributeurs à l’indice (article 15 Règlement) et veiller à ce que les données sous-jacentes des indices de référence soient exactes et fiables (article 11 Règlement). On relèvera qu’un régime particulier est prévu pour les administrateurs situés dans des pays tiers (article 32 Règlement).
La liste des administrateurs d’indices et des indices de référence est publiée par l’ESMA sur un registre public accessible à tous (article 36 Règlement). Un calendrier précis pour s’enregistrer ou être agréé est défini par le Règlement, qui varie selon la date de fourniture de l’indice de référence (article 51 Règlement).
Par ailleurs, des contraintes s’appliquent également lorsque les gestionnaires de portefeuille utilisent des indices de référence pour les OPCVM et les FIA dont ils assurent la gestion (article 29 Règlement). D’une part, la société de gestion doit s’assurer préalablement que l’administrateur de l’indice est bien enregistré ou agréé, en consultant la liste établie par l’ESMA. Elle doit également mettre en place une procédure décrivant les situations où l’indice de référence disparait ou vient à être remplacé. D’autre part, une information aux porteurs, claire et visible, doit être assurée par la société de gestion via le prospectus sur l’identité de l’administrateur, son inscription sur le registre de l’ESMA et sur l’indice de référence lui-même. Les plans types des prospectus des OPCVM et FIA ont été mis à jour en janvier 2018 pour intégrer ces informations supplémentaires à l’attention des
investisseurs
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. Ces mentions doivent figurer dans tout OPC créé à compter du 1er janvier 2018. Pour le stock des OPC existant au 1er janvier 2018, la mise à jour des prospectus doit intervenir avant le 1er janvier 2019. L’ESMA devrait publier un Q&A prochainement pour préciser certaines notions mentionnées dans le Règlement du 8 juin 2016, notamment affiner les situations dans lesquelles une société de gestion « utilise » un indice de référence au sens du présent
texte
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.
1
Règlement (UE) 2016/1011 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 concernant les indices utilisés comme indices de référence dans le cadre d’instruments et de contrats financiers ou pour mesurer la performance de fonds d’investissement et modifiant les directives 2008/48/CE et 2014/17/UE et le règlement (UE) n° 596/2014, publié au JOUE du 29 juin 2016.
2
En effet, l’activité de mandat de gestion individuelle n’entre pas dans le champ dispod’application du nouveau Règlement (V. article 1er). Par ailleurs, quand bien même le nouveau Règlement ne vise que les OPCVM au sens de la directive 2009/65/CE, l’AMF a décidé d’appliquer, par souci de cohérence, les nouvelles dispositions aux FIA.
3
En fonction de critères quantitatifs ou qualitatifs, le Règlement (article 3-1-25) distingue trois types d’indices de référence : les indices d’importance critique, les indices d’importance significative et les indices d’importance non significative. Les premiers peuvent avoir une incidence sur l’intégrité du marché et la stabilité financière et se trouvent de ce fait les plus encadrés par le Règlement du 8 juin 2016. V. règlement d’exécution (UE) 2016/1368 de la Commission du 11 août 2016 établissant une liste des indices de référence d’importance critique utilisés sur les marchés financiers, conformément au règlement (UE) 2016/1011 du Parlement européen et du Conseil, JOUE 12 août 2016.
4
V. notamment Instruction AMF n° 2011-19 (OPCVM) et Instructions AMF n° 2011-20 et 2012-06 (FIA).
5
Par exemple, l’utilisation a posteriori par une société de gestion d’un indice de référence dans un compte-rendu de gestion (reporting) ; dans ce dernier cas, le Règlement n’a pas vocation à notre sens à s’appliquer au gestionnaire.
