Commentaire de Michel Storck
Absence de définition légale de la commercialisation de parts ou actions d’OPC. La commercialisation en France de parts ou actions d’OPCVM et de FIA est soumise à des régimes d’autorisation et à une réglementation qui sont explicités par l’AMF dans un Guide sur les régimes de commercialisation des OPCVM et des FIA en France (position AMF-DOC 2014-04); s’y ajoutent les règles de bonne conduite (cf. l’instruction AMF - DOC 2008-04 ; position AMF - DOC 2010-05) ainsi que la réglementation sur le démarchage bancaire ou financier. Il est rappelé notamment que la commercialisation des parts ou actions d’OPCVM ne peut intervenir qu’après notification de son agrément par l’AMF (Règl. gén. AMF art. 411-9 et 411-14). La définition même de l’acte de commercialisation de parts ou actions d’OPCVM revêt dès lors une importance majeure, puisqu’elle délimite le champ d’application de l’ensemble de cette réglementation. Or les directives OPCVM ne définissent pas la commercialisation des parts ou actions d’OPCVM, alors que la directive AIFM définit en son article 4, paragraphe 1, x) la commercialisation comme « une offre ou un placement, direct ou indirect, à l’initiative du gestionnaire ou pour son compte, de parts ou d’actions d’un FIA qu’il gère, à destination d’investisseurs domiciliés ou ayant leur siège statutaire dans l’Union ». En droit interne, la notion de commercialisation de parts ou d’actions d’OPC n’est pas définie par le Code monétaire et financier, ni par le règlement général AMF.
Définition positive. L’AMF définit dans une position n° 2010-05 du 15 octobre 2010 relative à la « Commercialisation des instruments financiers complexes » l’acte de commercialisation sous une forme positive et de façon large comme « la présentation d’un instrument financier par différentes voies (publicité, démarchage, placement conseil…) » par un prestataire de service d’investissement (PSI) - ou le cas échéant un agent lié, un conseiller un investissement financier (CIF) ou un démarcheur bancaire ou financier – pour les produits autorisés au démarchage – « en vue d’inciter un client à le souscrire ou l’acheter ». Cette définition est reprise par sa position-recommandation n° 2011-24 instituant un guide pour la commercialisation des OPC puis par la position n° 2014-04 « Guide sur les régimes de commercialisation des OPCVM et des FIA en France ». Le Conseil d’État a retenu cette définition dans un arrêt du 28 novembre 2014 pour rejeter la requête en annulation d’une décision de la Commission des sanctions de l’AMF qui avait infligé à une société de gestion et à ses dirigeants une sanction pécuniaire qui avait commercialisé des parts de deux fonds d’investissement de proximité (FIP) avant d’en avoir obtenu l’agrément en violation de l’article 411-9 du règlement général de l’AMF (CE 28 nov. 2014, n° 366463 : RD banc. et fin. 2015, comm. n° 24, note I. Riassetto).
Définition négative. Eu égard aux difficultés d’interprétation relatives à l’analyse et au régime de l’acte de commercialisation d’OPC, l’AMF complète sous forme négative la définition très générale de l’acte de commercialisation par une présentation de différentes opérations qui ne constituent pas des actes de commercialisation. Trois séries d’exceptions ont été ainsi introduites dans la position n° 2014-04 : l’achat, la vente ou la souscription de parts ou d’actions d’OPCVM ou de FIA ne constitue pas un acte de commercialisation s’il répond à une demande à l’initiative de l’investisseur (reverse sollicitation), ou s’il est effectué par un prestataire d’investissements qui agit dans le cadre d’un mandat de gestion de portefeuille, ou s’il est effectué par une société de gestion qui gère elle-même des OPCVM et des FIA. Afin de faciliter le lancement de nouveaux fonds en France ans, et dans le prolongement des réflexions du groupe de travail baptisé FROG (French Routes & Opportunities Garden) pour améliorer la distribution des fonds français à l’international, l’AMF vient de modifier la position DOC-2014-04 en ajoutant à la liste d’opérations qui ne sont pas des actes de commercialisation, cinq nouvelles exceptions.
1. PRÉCOMMERCIALISATION DES FONDS
Dans la phase de lancement d’un fonds, les sociétés de gestion peuvent entrer en contact avec des investisseurs potentiels pour leur présenter ce nouveau produit et recueillir leurs observations. Ces pratiques sont courantes pour développement des FIA, plus rares pour les OPCVM. À ce stade de présentation et d’échanges, des opérations de commercialisation risquent d’être caractérisées, déclenchant l’application de règles parfois mal adaptées : déclaration à l’AMF, exigence d’un agrément, établissement du DICI et de la documentation du fonds, activation du passeport… En outre, les ajustements et modifications apportés à la documentation des fonds ainsi commercialisés devront être notifiés à l’AMF. Pour assouplir et sécuriser les procédures à suivre dans la phase de lancement de nouveaux fonds, l’AMF introduit le concept de « précommercialisation » des fonds. Dans ce cadre, ne constitue pas un acte de commercialisation la pratique consistant pour les sociétés de gestion à se rapprocher de cinquante investisseurs au plus afin d’estimer leur appétence préalablement au lancement d’un OPCVM ou d’un FIA, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : – elle est réalisée auprès d’investisseurs professionnels ou d’investisseurs non professionnels dont la souscription initiale serait supérieure ou égale à 100 000 euros ; – elle n’est pas accompagnée de la remise d’un bulletin de souscription et/ou de la remise d’une documentation présentant une information définitive sur les caracté- ristiques du fonds qui permettrait à ces investisseurs de souscrire ou de s’engager à souscrire les parts ou actions de l’OPCVM ou du FIA sur lequel porte ce test d’appétence. En ce cas, la souscription éventuelle, ulté- rieurement, par les investisseurs approchés ne pourra être considérée comme une « reverse sollicitation ».
2. OPÉRATIONS DANS LE CADRE DE LA POLITIQUE DE RÉMUNÉRATION
N’est pas considéré comme un acte de commercialisation l’achat, la vente ou la souscription de parts ou actions d’OPCVM ou de FIA : – dans le cadre de la politique de rémunération de la société de gestion ; ou – au profit de l’équipe de gestion de la société de gestion qui les gère, de ses dirigeants ou de la société de gestion elle-même ; ou – pour des parts de « carried interest » (parts préfé- rentielles ouvrant droit à une fraction des plus-values éventuelles). Ces parts peuvent notamment être souscrites par des membres de l’équipe de gestion située en France, dans des fonds gérés par d’autres équipes de la société de gestion localisées dans différents pays européens.
3. LES CESSIONS DE GRÉ À GRÉ ENTRE INVESTISSEURS
N’est pas considérée comme un acte de commercialisation la cession de parts ou actions d’un OPCVM ou d’un FIA de gré à gré entre deux investisseurs (transactions sur le marché secondaire) dès lors qu’elle n’est pas organisée par la société de gestion ou par un tiers
4. LA PARTICIPATION DE SOCIÉTÉS DE GESTION À DES CONFÉRENCES OU À DES RÉUNIONS D’INVESTISSEURS
N’est pas considérée comme un acte de commercialisation la participation d’une société de gestion à des conférences ou l’organisation de réunions d’investisseurs informant ces derniers sur les évolutions et les tendances du marché et les activités de la société de gestion (équipe de gestion, stratégies de gestion, fonds ne pouvant plus faire l’objet d’une souscription et toute autre communication à caractère général), lorsque : – ces conférences ou réunions sont réservées à des investisseurs professionnels ; et – il n’y a pas de sollicitation pour investir dans un OPCVM ou un FIA spécifique, ni communication portant sur un OPCVM ou un FIA dont les parts ou actions peuvent faire l’objet d’une souscription.
5. LES RÉPONSES À DES APPELS D’OFFRES
N’est pas considéré comme un acte de commercialisation la réponse par une société de gestion à un appel d’offres accompagné d’un cahier des charges lancé par un investisseur professionnel personne morale pour la constitution d’un OPCVM ou d’un FIA. Ainsi, le Fonds de réserve pour les retraites (FRR) et l’Établissement de retraite additionnelle de la fonction publique (ERAFP) sont des établissements publics soumis au Code des marchés publics pour la passation de leurs marchés visant à sélectionner des offres des gérants : il est désormais clairement précisé qu’une société de gestion qui répond à de tels appels d’offres ne sera pas considérée comme procédant à un acte de commercialisation de parts ou d’actions d’OPCVM ou de FIA. L’AMF précise que toutes ces exceptions ne doivent pas permettre aux sociétés de gestion de se soustraire aux procédures de commercialisation ou de passeport lorsqu’elles sont requises. En outre, dès la phase de précommercialisation, et en toutes circonstances, la société de gestion doit agir d’une manière honnête, loyale et professionnelle, qui favorise l’intégrité du marché (article L. 533-1 du Code monétaire et financier). n
