Gestion individuelle de portefeuille : une activité interdite aux CIF

Ne peut être gestionnaire de portefeuille qui veut ! Pour les prestataires de services d’investissement (entreprises d’investissement et sociétés de gestion de portefeuille) ^[1] , la fourniture du service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ^[2] – connue également sous le nom de gestion individuelle ou gestion discrétionnaire de portefeuille – requiert l’obtention en bonne et due forme d’un agrément, délivré conformément aux exigences du droit de l’Union européenne. Les conseillers en investissements financiers (CIF) bénéficient en droit français d’un régime national d’exemption optionnelle prévu par l’article 3 de la directive 2004/39/CE, dite directive « MIF1 ». En vertu de ce régime, qui trouve place à l’article L. 531-2, k), du Code monétaire et financier , ils peuvent fournir des services d’investissement sans être soumis à la procédure d’agrément prévue à l’article L. 532-1 du Code monétaire et financier ^[3] . Le régime d’exemption a été maintenu par la directive 2014/65/UE, dite directive « MIF 2 ». L’article 3 de cette directive permet toujours aux États membres de ne pas appliquer l’intégralité de ses dispositions aux personnes fournissant uniquement les services de conseil en investissement et de réception transmission d’ordres (RTO). Elles doivent toutefois être autorisées et soumises en droit national à des règles analogues à celles des entreprises d’investissement. Le régime analogue concerne les conditions d’agrément et de suivi de l’activité, ainsi que les règles d’organisation et de bonne conduite ; il a été introduit par l’ordonnance de transposition n° 2016-827 du 23 juin 2016, dont l’article 12 a modifié les articles L. 541-4 et suivants du Code monétaire et financier relatifs aux CIF.
Les CIF peuvent-ils fournir le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers ? De la réponse à cette interrogation dépend l’avenir professionnel de celui qui s’y adonne. Rendue sous l’empire du droit antérieur à la transposition de la directive « MIF 2 », la décision de la commission des sanctions, n° 16, du 14 décembre 2018, Société Axess Finances et M. X., illustre cette problématique.
En l’espèce, une société par actions simplifiée, dont le président était l’associé unique, était immatriculée auprès de l’Organisme pour le registre des intermédiaires en assurances (Orias), notamment en tant que CIF. À la suite d’un contrôle, l’AMF a reproché à cette société et à son président d’avoir encaissé des fonds d’un de ses clients non destinés à rémunérer son activité de CIF, d’avoir omis de remettre à ses clients une lettre de mission avant de formuler des conseils, non formalisés dans un rapport écrit au mépris de la réglementation en vigueur. Pour ce qui intéresse la gestion individuelle sur laquelle se concentreront ces observations , il lui était en outre reproché d’avoir fourni le service d’investissement de gestion de portefeuille pour le compte de tiers non autorisé par le statut de conseiller en investissements financiers, en violation des articles L. 531-1, L. 531-2, L. 541-1 et D. 321-1 du Code monétaire et financier et d’avoir manqué à son obligation de loyauté à l’égard des contrôleurs en leur dissimulant l’existence d’un mandat de gestion confié à l’un de ses clients, au mépris de l’article 143-3 du règlement général de l’AMF. En raison des divers manquements, et en particulier l’exercice d’une activité de gestion illicite de portefeuille pour le compte de tiers, la Commission des sanctions a prononcé à l’encontre de la société et de son président une interdiction d’exercer l’activité de CIF pendant une durée de dix ans, assortie d’une sanction pécuniaire (120 000 euros pour la société et 50 000 euros pour son président) .
La Commission commence par affirmer qu’un CIF ne peut fournir le service d’investissement de gestion de portefeuille pour le compte de tiers. En effet, après avoir rappelé la définition de ce service figurant à l’article D. 321-1 du Code monétaire et financier , qui consiste dans le fait de gérer, de façon discrétionnaire et individualisée, des portefeuilles incluant un ou plusieurs instruments financiers dans le cadre d’un mandat donné par un tiers, elle énonce que ce service « ne peut être fourni que par des prestataires de services d’investissement agréés en tant que tels, à l’exclusion des conseillers en investissements financiers qui ne peuvent fournir que les services d’investissement énumérés à l’article L. 541-1 du code monétaire et financier ». En effet, ce dernier texte ne mentionne pas ce service . Aussi, la société, qui ne détenait pas d’agrément spécifique pour fournir ce service, ne pouvait le faire. Frappée au coin du bon sens, cette solution perdure sous l’empire des nouveaux textes issus de la transposition de la directive « MIF 2. », l’article L. 541-1 n’ayant pas intégré la gestion de portefeuille pour le compte de tiers dans la liste des services qu’il comporte. Aussi, l’exercice d’une activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers sans agrément expose le contrevenant à des sanctions administratives, pécuniaires et/ou disciplinaires . On observera que la fourniture d’un service d’investissement sans agrément est, par ailleurs, passible de sanctions pénales .
Ensuite, il convenait de qualifier la nature de l’activité réellement exercée par le CIF, afin de vérifier s’il avait ou non effectivement fourni le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, alors que, comme le relève la décision, « il n’était pas prestataire de services d’investissement et ne détenait pas d’agrément spécifique pour ce service ». Pour ce faire, il importait d’adopter une méthode consistant à décomposer le raisonnement qui sous-tend la définition de ce service en déterminant, dans un premier temps, si la société avait géré de façon discrétionnaire et individualisée des portefeuilles d’instruments financiers, puis dans l’affirmative, en recherchant dans un second temps si cette gestion avait été effectuée dans le cadre d’un mandat donné par son client.
La Commission analyse d’abord les opérations effectuées par le conseiller, et met en évidence des ordres d’investissement et de désinvestissement passés pour le compte de son client sans qu’aucune indication tenant au choix des produits, à la quantité des titres ou des montants à investir ne lui ait été donnée par ce dernier. Elle en déduit logiquement que le compte-titres du client détenu auprès d’une banque Suisse, qui était composé d’actions, d’EMTN et de parts d’OPCVM, qui sont des instruments financiers au sens de l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier, était géré de façon discrétionnaire et individualisée par le mis en cause. La solution mérite entière approbation. Le client n’était pas n’intervenu dans le choix des titres, il n’avait pas donné d’instruction au CIF, ce dernier prenant seul les décisions d’investissement et de désinvestissement dans le respect du profil de gestion et des limites d’investissement stipulées dans le contrat de mandat de gestion, ce qui caractérise précisément la gestion pour compte de tiers au sens du 4° de l’article L. 321-1 du Code monétaire et financier . Dans le cas contraire en effet, le conseiller aurait agi sur ordre de son client, dans le cadre d’un mandat de transmission d’ordres. Sur le terrain des services d’investissement, les ordres passés à l’initiative du client permettent de qualifier le service de réception et transmission d’ordres , caractéristique d’une gestion directe par le client de son portefeuille ou d’une gestion conseillée lorsqu’il s’y ajoute des conseils en investissement de la part de l’intermédiaire.
La Commission recherche ensuite si la gestion discrétionnaire et individualisée du portefeuille du client a été réalisée dans le cadre d’un mandat confié à la société CIF. Elle analyse le contenu d’un document intitulé « procuration pour tiers gérant ». Elle retient que cette « procuration » a confié au président de la société « les pouvoirs les plus étendus de gestion et d’administration, à l’exclusion de tout pouvoir de disposition (retraits, virements, emprunts, etc.) », sans mentionner au titre de ces pouvoirs la transmission d’ordres pour le compte du client. Si tel avait été le cas, cela aurait permis d’écarter le mandat de gestion puisque les ordres auraient émané du client. Elle note encore que les pouvoirs de gestion, d’administration et de disposition ne sont pas définis par la « procuration » et qu’ils ne font l’objet d’aucune définition légale ou réglementaire, que ce soit en droit français ou en droit suisse .
Rejetant l’argument soulevé par le CIF qui reposait sur la distinction entre les actes de disposition et les actes de gestion et d’administration, elle précise que la gestion d’un portefeuille « comprend nécessairement le pouvoir d’acquérir ou de céder les titres que ce portefeuille comporte » . Elle indique que l’article 1988 du Code civil  ne mentionne pas la nature des actes réalisés sur des instruments financiers, et que les dispositions de l’article 496 du Code civil français et du décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relevées par le mis en cause sont uniquement relatives aux actes – et non aux pouvoirs – de disposition réalisés pour le compte de personnes protégées, ce qui n’était pas le cas du client en l’espèce. Elle ajoute qu’en tout état de cause, l’annexe 2 de ce décret mentionne que les actes de gestion d’un portefeuille qui portent sur des instruments financiers au sens de l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier sont, au sens de ce texte, des actes d’administration. Si ce type d’argument dénote à tout le moins la volonté du professionnel de faire feu de tout bois, cette leçon de droit donnée en réponse par la Commission des sanctions coupe court à toute argumentation par sa limpidité. En effet, les achats et les ventes participent de la gestion de portefeuille, qu’elle soit individuelle ou collective. Le règlement général de l’AMF retient d’ailleurs dans plusieurs de ses articles définissant la fonction de gérant, en matière de gestion individuelle comme de gestion collective , une notion uniforme : il s’agit de « toute personne habilitée à prendre des décisions d’investissement ». Et il ne saurait être opéré de distinction entre l’investissement (souscription ou achat) et le « désinvestissement » (vente, rachat). La Commission des sanctions de l’AMF a d’ores et déjà eu l’occasion de considérer, sur le fondement de l’article L. 533-12, II, du Code monétaire et financier qui fait référence à la décision d’investissement de l’investisseur, que les décisions de rachat avant l’échéance des parts des FCP « doivent être regardées comme s’inscrivant dans les décisions d’investissement au sens de ce texte des clients intéressés » .
Par ailleurs, la Commission note à juste titre que le document analysé prévoit que « des commissions de gestion, d’apports et des rétrocessions pouvaient être versées par la banque au mandataire », ce qui est incompatible avec le rôle de « pur interlocuteur » auquel la société CIF prétendait s’être limitée. Elle relève également que la circonstance selon laquelle cette dernière n’aurait perçu aucune rémunération de la part de son client au titre de ce mandat est indifférente dès lors qu’il ne s’agit pas d’une condition de caractérisation de la fourniture du service d’investissement de gestion de portefeuille pour compte de tiers. Il convient d’observer que la gratuité n’est pas non plus un critère de qualification du mandat de gestion sur le terrain contractuel dans la relation avec le client - non concerné en l’espèce par les sanctions administratives, l’article 1986 du Code civil disposant simplement que « le mandat est gratuit s’il n’y a convention contraire », et l’article 1992, alinéa 2, du même code prévoit seulement une responsabilité moins rigoureuse lorsque le mandat est gratuit. Elle balaye en définitive l’argument spécieux avancé par la mise en cause pour écarter le mandat de gestion, selon lequel le client n’aurait pas manqué d’engager sa responsabilité au vu de l’importance des pertes subies, au motif que l’absence de poursuite du client au titre des opérations litigieuses est sans incidence sur la qualification de l’activité de cette société ou sur la caractérisation de la nature de la « procuration pour tiers gérants ». Elle a déduit de l’ensemble des éléments analysés que le client a confié à la société CIF un mandat de gestion portant sur les comptes  utilisés notamment pour l’acquisition, la souscription et la cession d’instruments financiers.
On notera en outre qu’un second manquement caractérisé pour les mêmes faits tiré de la violation des obligations de loyauté et d’exercice de son activité dans les limites autorisées par son statut, prévues par l’article L. 541-8-1 du Code monétaire et financier, n’est pas retenu. Le contraire aurait été en contradiction avec le principe ne bis in idem. Enfin la violation de l’article 143-3 du règlement général de l’AMF, selon lequel « les personnes contrôlées apportent leur concours avec diligence et loyauté » était également caractérisée pour n’avoir pas adressé la « procuration pour tiers gérant » aux contrôleurs suite à leur demande d’envoi de copies des contrats.
Pour conclure, les CIF doivent veiller à rester dans les limites de leur périmètre d’activités. S’ils peuvent exercer une activité de conseil en gestion de patrimoine en application de l’article L. 541-1 du Code monétaire et financier, ils ne peuvent cependant s’engager dans la gestion de fait de portefeuille d’instruments financiers. Au cœur de cette problématique réside l’identification de celui qui est à l’initiative des ordres d’investissement. Le passage d’une gestion conseillée à une gestion sous mandat requiert, non seulement sa formalisation contractuelle, et pour le CIF, un changement de statut.

GESTION INDIVIDUELLE – CONSEILLER EN INVESTISSEMENTS FINANCIERS (CIF) – GESTION ILLICITE.