Gestion collective : Transposition de la Directive relative aux gestionnaires de Fonds d'investissement alternatifs – Modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs – Ordonnance du 25 juillet 2013 – décret du 25 juillet 2013

L’ordonnance du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’ actifs [1] , prise en application de la loi du 31 décembre 2012 relative à la création de la Banque publique d’ investissement [2] , poursuit un double objectif : transposer en droit français la directive n° 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (directive dite « AIFM [3] ») et simplifier la réglementation relative à la gestion d’actifs. L’ordonnance du 25 juillet 2013 a été complétée par le décret du 25 juillet 2013 [4] . Le Règlement général de l’AMF devrait être très prochainement modifié pour intégrer les mesures nouvelles.

I. L’ordonnance opère tout d’abord la transposition de la directive AIFM en droit français, qui devait intervenir au plus tard le 22 juillet 2013. À cet effet, le Code monétaire et financier (CMF) introduit en droit français la notion de fonds d’investissement alternatifs (FIA). La notion de FIA est essentielle dans le dispositif nouveau. En effet, elle permet de définir les gestionnaires relevant des dispositions nouvelles issues de la directive AIFM, qui est avant tout une directive « Acteur », régissant les gestionnaires et dépositaires de FIA [5] . Dorénavant, comme l’édicte clairement le nouvel article L. 532-9 du CMF, « les sociétés de gestion de portefeuille sont les entreprises d’investissement qui fournissent, à titre principal, le service d’investissement mentionné au 4 de l’article L. 321-1 ou qui gèrent un ou plusieurs :

1° OPCVM ;

2° FIA ;

3° OPCVM de droit étranger agréés conformément à la directive 2009/65/ CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 ;

4° FIA de droit étranger relevant de la Directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 ;

5° Autres placements collectifs. »

Comme l’exige la directive AIFM, la gestion d’un FIA doit donc être assurée par une société de gestion agréée par l’AMF. En outre, à la lecture de cette disposition nouvelle, il faut comprendre que le droit français maintient, comme sous le régime antérieur, la capacité d’une société de gestion à gérer à la fois des OPCVM coordonnés et des OPCVM non coordonnés (aujourd’hui, les FIA). Ce statut unique du gestionnaire de portefeuille doit être approuvé, évitant de la sorte la multiplication artificielle des structures de gestion selon le type de véhicule géré. En revanche, la distinction entre la SGP de type I, relevant de la directive OPCVM, et la SGP de type II relevant de la directive MIF, n’a plus vocation à perdurer du fait que les activités de conseil en investissement et de gestion sous mandat sont dorénavant couvertes par le statut unique de société de gestion. Le régime applicable au gestionnaire de FIA s’apparente à celui prévu en faveur du gestionnaire d’OPCVM, qui lui-même emprunte à la fois à la directive OPCVM et la directive MIF. En effet, les dispositions en matière de gestion de conflits d’intérêts, des procédures de gestion des risques et des dispositifs de conformité sont similaires à celles existantes déjà en droit français avant la transposition. Des différences entre le statut de gestionnaire de FIA et celui d’OPCVM sont à relever concernant le calcul des fonds propres, l’évaluation des actifs du FIA par un expert (interne ou externe), le reporting aux investisseurs et à l’AMF, la politique de rémunération des salariés « preneurs de risques » ainsi que l’investissement dans les positions de titrisation [6] .

Le principe d’agrément de la structure assurant la gestion du FIA connaît des exceptions. L’ordonnance de juillet 2013 transpose en effet les seuils prévus par la directive AIFM, en dessous desquels un agrément de gestionnaire de FIA n’est pas requis. Ainsi, en vertu de l’article L. 532-9 IV et de l’article R. 532-12-1, ne relèvent pas de la procédure d’agrément les gestionnaires dont le total des actifs des FIA ne dépasse pas le seuil de 100 millions d’euros, y compris les actifs acquis par le recours à l’effet de levier ou ne dépasse pas le seuil de 500 millions d’euros lorsqu’ils ne recourent pas à l’effet de levier et ne peuvent procéder à aucun rachat de parts ou actions pendant une période de 5 ans à compter de la date d’investissement initial dans chaque FIA. Pour ces gestionnaires, un régime simplifié s’applique : ils sont tenus de s’enregistrer auprès de l’AMF et respecter des obligations d’information prévues par le Règlement général de l’AMF. Toutefois, le gestionnaire dispose toujours de la faculté de se soumettre à la procédure d’agrément, et ce, de manière volontaire. En pratique, cette dernière faculté sera sûrement utilisée par les gestionnaires, notamment pour répondre à des contraintes de leurs clients. De surcroît, en pratique, les sociétés de gestion existantes au jour de la transposition appliquent déjà l’essentiel des mesures nouvelles applicables au gestionnaire de FIA.

Cependant, l’article L. 532-9-IV nouveau prévoit une dérogation à cette mesure applicable aux gestionnaires de FIA mentionnés à l’article L. 214-24-II, que sont les FIA ouverts à des investisseurs professionnels ou non, les fonds d’épargne salariale et les organismes de titrisation. Les gestionnaires de ces FIA, quand bien même ces derniers seraient en dessous des seuils, demeurent astreints à une procédure d’agrément et relèvent des dispositions législatives et réglementaires applicables aux SGP. Ces FIA « par nature », pour reprendre une expression de l’ AMF [7] , sont donc les seuls visés par cette exemption. Cette mesure dérogatoire se justifie aisément. En effet, jusqu’à l’adoption de la directive AIFM, ces OPC étaient gérés par une société de gestion agréée par l’AMF, et ce, quel que soit le montant des actifs sous gestion. Il aurait été alors surprenant que ces organismes soient moins régulés que par le passé, et donc moins protecteurs des intérêts des investisseurs, du fait de la transposition de la directive AIFM. Cela vaut tout particulièrement pour les FIA ouverts à des investisseurs non professionnels. Pour autant, ces sociétés de gestion ne bénéficient pas de la possibilité de passeporter leurs FIA. On observera que le Code monétaire et financier applique également ce même régime aux prestataires assurant la gestion « d’autres FIA », au sens de l’article L. 214-24-III du CMF, à condition que les investisseurs soient non professionnels. Quand bien même ces autres FIA seraient en dessous des seuils, ils doivent donc être gérés par une société de gestion agréée par l’AMF et désigner un dépositaire (art. L. 214- 24-III-2° du CMF). En définitive, au regard des seuils fixés par l’ordonnance du 25 juillet 2013, seuls les FIA dont les parts sont détenues par des investisseurs professionnels échappent à l’obligation de désigner un gestionnaire agréé et un dépositaire.

Hormis ces seuils, l’ordonnance du 25 juillet 2013 énumère les entités qui échappent à l’obligation d’agrément comme gestionnaire de FIA. Reprenant les situations mentionnées par la directive AIFM, l’article L. 532-9-III dispose ainsi que les gestionnaires qui gèrent exclusivement un ou plusieurs FIA dont les seuls investisseurs sont le gestionnaire lui-même ou ses filiales, et ce, à la condition qu’aucun de ces investisseurs ne soit lui-même un FIA, échappent à la procédure d’agrément. De la même manière, ne relèvent pas des dispositions nouvelles les institutions internationales (BCE, FMI, BEI, etc.), les banques centrales nationales, les autorités qui gèrent des fonds destinés au financement des régimes de sécurité sociale et de pension, les IRP, les systèmes de participation des travailleurs ou les plans d’épargne des travailleurs [8] , les structures de titrisation ad hoc et les sociétés holding (art. L. 532-9-V).

Les gestionnaires français disposent d’un délai d’un an à compter du 22 juillet 2013 pour présenter une demande d’agrément à l’AMF et bénéficier des mesures nouvelles (art. 33 ordonnance [9] ). Il convient de relever également que les dispositions du Code monétaire et financier doivent être analysées au regard du Règlement européen 231/2013 du 19 décembre 2012, directement applicable en droit français, et qui vient préciser un certain nombre de dispositions de la directive AIFM concernant le gestionnaire de FIA [10] . Une fois l’agrément obtenu de la part de l’autorité de tutelle, le gérant dispose du passeport pour commercialiser ses FIA dans l’Union européenne (art. L. 214-24-2) ainsi que de la capacité de gérer à distance des FIA relevant d’un autre État membre (directement ou via une succursale). Notons enfin que des règles particulières sont prévues s’agissant de l’agrément des gestionnaires de pays tiers (art. L. 532-28 et s.), lesquelles entreront en vigueur au plus tôt en 2015, et à la condition qu’un acte délégué de la Commission européenne soit adopté en ce sens.

Si un FIA doit être géré par un gestionnaire agréé par l’AMF, ses actifs doivent être conservés par un dépositaire. Le principe est fixé à l’article L. 214-24-4 nouveau du CMF. À l’image des OPCVM, chaque FIA doit désigner un dépositaire unique, distinct de la société de gestion, choisi sur une liste d’entités figurant sur l’arrêté du 6 septembre 1989, modifié à cet effet par l’arrêté du 25 juillet 2013 [11] . Les missions du dépositaire de FIA sont définies au nouvel article L. 214-24-8, reprenant en cela les dispositions de la directive AIFM et du Règlement européen du 19 décembre 2012. Le dépositaire du FIA obéit, sur certains aspects, à un régime distinct de celui applicable aux dépositaires d’OPCVM. Une attention particulière devra être portée à la mission de suivi adéquat des flux de liquidités, qui est une mission nouvelle pour les dépositaires français. Par ailleurs, le Code monétaire et financier (art. L. 214-24-10-I) pose très clairement, en cas de perte d’instruments financiers conservés, le principe de restitution par le dépositaire au FIA des titres de type identique ou leur équivalent en valeur monétaire sans retard inutile. Sa responsabilité ne peut être engagée s’il prouve que la perte résulte d’un événement extérieur, et ce, dans les conditions prévues par le Règlement du 19 décembre 2012. Enfin, la responsabilité d’un dépositaire peut être aménagée contractuellement en cas de délégation à un tiers de ses fonctions, et ce, à titre dérogatoire, dans les conditions définies par l’article L. 214-24-10-III nouveau du CMF. Pour cela, le dépositaire doit prouver que toutes les obligations concernant la délégation de ses tâches sont remplies, qu’un contrat écrit entre le dépositaire et le tiers transfère expressément la responsabilité à ce dernier et enfin, qu’un contrat écrit entre le dépositaire et le FIA autorise expressément la décharge de responsabilité du dépositaire et établit une raison objective justifiant cette décharge. La notion de raison objective a été définie par le Règlement du 19 décembre 2012 (art. 102). Il convient de relever que cette limitation de responsabilité du dépositaire du FIA ne peut s’appliquer aux FIA ouverts à des investisseurs non professionnels.

Si la directive AIFM constitue avant tout une directive « Acteur », sa transposition entraîne de sensibles modifications concernant l’organisation des produits pouvant être gérés par une société de gestion. Dorénavant, le nouvel article L. 214-1-I dispose que constituent des placements collectifs les OPCVM conformes à la directive OPCVM du 13 juillet 2009, les FIA conformes à la directive AIFM ainsi que les « autres placements collectifs ». Les OPCVM ainsi que les FIA mentionnés au II de l’article L. 214-24 constituent des organismes de placement collectif (OPC). Le terme OPCVM est donc désormais réservé uniquement à un OPC conforme à la directive OPCVM de 2009. Suivant en cela les recommandations du groupe de travail AMF formulées dans le rapport du 26 juillet 2012 [12] , cette dissociation entre, d’une part, les OPCVM et, d’autre part, les nouveaux FIA devrait en principe faciliter la lisibilité de la réglementation française. Elle se substitue à celle édictée par l’ordonnance de transposition de la directive OPCVM IV du 1er août 2011 [13] entre les OPCVM coordonnés et les OPCVM non-coordonnés. Formellement, le Code monétaire et financier s’organise dorénavant autour de cette summa divisio. La section I du chapitre IV du titre Ier du livre II du Code est consacrée aux OPCVM, la section II du même chapitre étant dédiée aux FIA.

La définition des FIA reprend celle posée par la directive AIFM. Ils doivent répondre à deux conditions (art. L. 214-24-I) : d’une part, ils doivent lever des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir dans l’intérêt de ces investisseurs, conformément à une politique d’investissement que ces FIA ou leurs sociétés définissent ; d’autre part, ils ne sont pas des OPCVM au sens de la directive de 2009. Ces critères ont été précisés et clarifiés par des orientations de l’ESMA du 24 mai 2013 [14] . Les FIA sont de deux types : les FIA-OPC mentionnés au II de l’article L. 214-24 et les « autres FIA ». Les premiers recouvrent 4 catégories qui diffèrent selon les investisseurs auxquels ils s’adressent :

–les FIA ouverts à des investisseurs non professionnels, que sont les fonds d’investissement à vocation générale (art. L. 214-24-24 et s.), les fonds de capital investissement (art. L. 214-27 et s.), les OPCI (art. L. 214- 33 et s.), les SCPI et les sociétés d’épargne forestière (art. L. 214-86 et s.), les SICAF (art. L. 214-127 et s.) et les fonds de fonds alternatifs (art. L. 214-139 et s.) ;

– les FIA ouverts à des investisseurs professionnels recouvrant les fonds professionnels à vocation générale (art. L. 214-143 et s.), les organismes professionnels de placement collectif immobilier (art. L. 214-148 et s.), les fonds déclarés (art. L. 214-152) ;

– les fonds d’épargne salariale (FCPE et SICAVAS) mentionnés aux articles L. 214-163 ;

– et les organismes de titrisation (art. L. 214-167). Les « autres FIA » sont définis au III de l’article L. 214- 24 comme étant ceux non mentionnés au II de l’article L. 214-24. Ces FIA, « par objet », ne sont pas des OPC selon le Code monétaire et financier.

On relèvera que cet exercice de classification des OPC conduit à faire disparaître certains véhicules d’investissement, que sont les OPCVM à procédure allégée, les FCIMT et les FCC (article 34 de l’ordonnance du 25 juillet 2013). Ces trois organismes doivent se transformer, avant le 22 juillet 2014, dans une catégorie définie par le Code monétaire et financier (OPCVM, FIA ou OT).

II. Si l’ordonnance du 25 juillet 2013 transpose la directive AIFM en droit français, elle apporte également des mesures nouvelles en vue de simplifier la réglementation relative à la gestion d’actifs. Outre la réorganisation des produits autour de la nouvelle distinction OPCVMFIA, il convient de relever que les fonds de fonds alternatifs, destinés par le passé aux investisseurs qualifiés ou assimilés, se trouvent désormais rangés parmi les FIA ouverts à des investisseurs non professionnels (art. L. 214-139). De la même manière, les OPCI à règles de fonctionnement allégées se trouvent fusionnés avec les OPCI et relèvent dès lors de la catégorie des FIA ouverts à des investisseurs non professionnels. Enfin, tous les FIA destinés à des investisseurs professionnels devraient être astreints à un minimum de souscription de 100 000 euros. Ce minimum sera acté lors de la refonte du livre IV du Règlement général de l’AMF. Auparavant, le minimum de souscription variait selon le véhicule.

L’ordonnance du 25 juillet 2013 introduit dans le Code monétaire et financier les mesures nouvelles prévues par l’ESMA dans ses orientations du 18 décembre 2012 sur les fonds cotés et autres questions liées aux OPCVM [15] . Ainsi, il est dorénavant prévu au nouvel article R. 214- 15-1 du CMF que « l’exposition aux actifs sous-jacents n’excède pas les limites d’investissement prévues aux articles R. 214- 21, R. 214-24 et R. 214-25 » du CMF. Cette disposition implique un double calcul des ratios d’investissement, tant au niveau du portefeuille de l’OPCVM qu’au regard des actifs sous-jacents auxquels s’expose l’OPCVM via l’instrument financier à terme. Des délais d’application sont prévus pour mettre en place ce double calcul.

Parmi les autres mesures de simplification, le décret du 25 juillet 2013 étend la liste des actifs éligibles des FIA aux créances, et ce, à hauteur de 10 % de l’actif, à condition que ces créances remplissent quatre critères définis à l’article R. 214-32-19 : la propriété de la créance doit être fondée, la créance ne fait l’objet d’aucune sûreté autre que celles éventuellement constituées pour la réalisation de l’objectif de gestion du fonds ; la créance fait l’objet d’une valorisation fiable ; enfin, la liquidité de la créance permet au fonds de respecter ses obligations en matière d’exécution de rachat.

La chronique Gestion collective est assurée par Fabrice Bussière.

1 Ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs, publiée au JO du 27 juillet 2013 ; V. Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs, publié au JO du 27 juillet 2013. 2 V. N. Duguay et A. David, « Transposition de la Directive AIFM », Bull. Joly Bourse juill.-août 2013, p. 369. 3 F. Bussière, « La directive sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs », Bull. Joly Bourse 2012, p. 255 ; Banque & Droit n° 138, juillet-août 2011, p. 26, F. Bussière. 4 Décret n° 2013-687 du 25 juillet 2013 pris pour l’application de l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs, publié au journal officiel du 30 juillet 2013. 5 La directive AIFM « fixe les règles en ce qui concerne l’agrément, les activités et la transparence des gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs qui gèrent et/ou commercialisent des fonds d’investissement alternatifs dans l’Union » (article 1er de la directive du 8 juin 2011). 6 Ces aspects seront examinés dans une prochaine livraison de Banque & Droit, et ce, à l’occasion de la refonte du Règlement général de l’AMF pour intégrer les dispositions nouvelles issues de l’ordonnance du 25 juillet 2013. 7 AMF, « Directive AIFM : impacts et opportunités pour la gestion française », 17 janvier 2013, Matinée de formation, disponible sur le site Internet de l’AMF. 8 En revanche, les fonds d’épargne salariale, en leur qualité de FIA, doivent être gérés par un gestionnaire dûment agréé. 9 Dès avril 2013, l’AMF a ouvert un guichet de pré-agrément AIFM et publié un guide d’accompagnement pour les sociétés de gestion pour se conformer aux dispositions nouvelles. 10 Banque & Droit n° 149, mai-juin 2013, p. 36, F. Bussière. 11 Arrêté du 25 juillet 2013 relatif aux dépositaires de fonds d’investissement alternatifs, publié au JO du 30 juillet 2013. 12 Rapport sur la transposition de la directive AIFM et développement de la gestion innovante en France du 26 juillet 2012, disponible sur le site Internet de l’AMF ; Banque & Droit n° 145, sept.-oct. 2012, p. 49, F. Bussière. 13 Ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs, publiée au JO du 2 août 2011 ; Banque & Droit n° 139, sept.-oct. 2011, p. 34, F. Bussière. 14 Banque & Droit n° 150 juill.-août 2013, p. 37 ; S. Puel et G. Goffin, « La notion de fonds d’investissement alternatifs dans la directive AIFM », RTDF 2013-2, p. 108. 15 Banque & Droit, mars-avr. 2013, n° 148, p. 41, F. Bussière.