Après la modification du Livre III du Règlement général
AMF
[1]
, la transposition de la directive du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (dite directive
AIFM
[2]
) se poursuit avec la modification du Livre IV du Règlement général de l’AMF, tel qu’opérée par l’arrêté du
11 décembre 2013
[3]
. La refonte consacre ainsi les Fonds d’investissement alternatifs (FIA) dans le Règlement général AMF. Le Livre IV, relatif aux produits d’épargne collective, se divise dorénavant en quatre titres, le premier ayant trait aux OPCVM au sens de la directive OPCVM du 13 juillet 2009, le second aux FIA, le troisième aux autres placements collectifs et le dernier aux biens divers.
Depuis l’ordonnance du
25 juillet 2013
[4]
, les OPCVM recouvrent exclusivement les anciens OPCVM coordonnés. Le nouveau Livre IV ne modifie pas le régime de ces produits d’épargne collective. Il faut toutefois mentionner l’article 411-82-5° du Règlement général, relatif au risque de contrepartie, qui dispose que « la société de gestion se fonde sur l’exposition sous-jacente qui résulte de l’utilisation de contrats financiers négociés de gré à gré conformément à la méthode du calcul de l’engagement, pour vérifier que, globalement, l’exposition n’excède pas les limites de concentration par type d’émetteur mentionnées aux articles R. 214-21, R. 214-24 et R. 214-25 du Code monétaire et financier ». L’article 411- 83-III du Règlement général ajoute que « l’exposition aux actifs sous-jacents des contrats financiers, y compris les contrats financiers incorporés, portant sur des titres financiers éligibles, des instruments du marché monétaire ou sur des parts ou actions d’OPCVM ou d’organismes de placement collectif de droit français ou étranger ou de fonds d’investissement constitués sur le fondement d’un droit étranger, globalement, n’excède pas les limites d’investissement prévues aux articles R. 214-21, R. 214-24 et R. 214- 25 du Code monétaire et financier. » Ces mesures nouvelles sont prises en application de l’article R. 214-15-1, tel que modifié par le décret du 25 juillet 2013, adopté suite à l’ordonnance du 25 juillet 2013. Ces mesures imposent donc la prise en compte des ratios de diversification des actifs lors de la conclusion des produits dérivés à un double niveau : le calcul porte à la fois sur les titres détenus en portefeuille mais également sur les actifs sous-jacents des instruments financiers à terme conclus par l’OPCVM. C’est une mesure nouvelle, qui trouve son origine dans les principes retenus récemment par l’
ESMA
[5]
. Elle s’applique, sauf dérogations, à compter du 18 février 2014 pour les OPC existants au 30 juillet 2013.
Les mesures nouvelles du Livre IV du Règlement général concernent naturellement les FIA. Elles remplacent dans le Règlement les anciennes dispositions relatives aux OPCVM non coordonnés. On retrouve ainsi de nombreuses dispositions applicables aux anciens OPCVM non coordonnés, ce qui, somme toute, est assez logique dans la mesure où la directive AIFM n’est pas une directive Produits, à la différence de la directive OPCVM, qui régit à la fois les sociétés de gestion mais également les produits.
S’agissant des nouvelles dispositions applicables aux FIA, elles concernent au premier chef les règles de commercialisation de ces produits d’épargne. Tout d’abord, les articles 421-14 et suivants traitent du passeport produit, tant pour le passeport des FIA français dans un État membre de l’Union européenne autre que la France (articles 421-14 et s.) que la commercialisation des FIA européens sur le territoire français (articles 421-1 et s.). La vente de FIA de pays tiers fait l’objet également de dispositions particulières (article
421-13-1
[6]
). Le Règlement général reprend et précise les procédures définies par la directive AIFM, qui s’inspirent largement de celles adoptées par la directive OPCVM du
13 juillet 2009
[7]
. Les sociétés de gestion qui n’ont pas choisi de se soumettre au régime de la directive AIFM, du fait des encours gérés, ne peuvent se prévaloir de ces procédures de commercialisation (article 421-1-A-II). Par ailleurs, comme le prévoit expressément la directive AIFM, le Règlement général encadre la procédure de commercialisation des FIA européens à destination des clients non professionnels. On sait que le passeport des FIA, tel qu’il est prévu par la directive AIFM, s’applique uniquement auprès des clients professionnels au sens de la directive MIF. Cela signifie que les FIA ne sont pas passeportables naturellement auprès d’une clientèle de détail ou non professionnelle, sauf si un État membre l’autorise expressément. C’est cette voie qu’emprunte l’AMF en soumettant cette commercialisation à des conditions « plus strictes que celles qui sont applicables aux FIA commercialisés auprès d’investisseurs professionnels » (article 43, directive AIFM). Les enjeux de cette reconnaissance de commercialisation vers des clients de détail sont sensibles, tant il est important de ne pas décourager les gérants de se tourner vers les OPCVM en ouvrant trop cette possibilité prévue par la directive AIFM et assurer, dans le même temps, un niveau de protection élevée aux investisseurs, qu’ils souscrivent dans un OPCVM ou dans un FIA. Deux conditions sont prévues au nouvel article 421-13 du Règlement général pour autoriser une telle option : d’une part, il doit être mis en place un instrument d’échange d’information et d’assistance mutuelle dans le domaine de la gestion d’actifs entre l’AMF et l’autorité de surveillance du FIA ou de la société de gestion et, d’autre part, une convention de reconnaissance mutuelle conclue entre l’AMF et l’autorité de surveillance du FIA ou de la société de gestion doit être conclue. Ces conventions permettront à l’AMF de s’assurer que le FIA commercialisé en France offre un niveau de sécurité équivalent aux FIA de droit français ou que la société de gestion non française gérant un FIA de droit français commercialisé en France a été agréée en vertu de dispositions similaires à celles applicables aux sociétés de gestion françaises qui adressent une offre de gestion à destination des clients non
professionnels
[8]
. Sans ces conventions, ces FIA ne peuvent être commercialisés sur le territoire français auprès de clients de détail. Lorsque les FIA, de droit français ou étranger, sont autorisés à la commercialisation en France, ils se trouvent soumis aux règles de commercialisation définies aux articles 421-24 et s. du Règlement général. La directive AIFM ne définissant pas ces règles, les nouvelles dispositions de l’AMF demeurent celles applicables aux anciens OPCVM non coordonnés.
Une attention particulière doit être portée à une catégorie de FIA que sont les fonds d’investissement à vocation générale, qui succèdent aux anciens OPCVM non coordonnés à vocation générale. Dans le nouveau dispositif, ils se trouvent régis par des dispositions du Règlement général AMF similaires, voire plus souples, que celles applicables aux OPCVM. Tout d’abord, à l’image de ces derniers, ceux-ci se trouvent ainsi autorisés à intervenir sur les marchés des matières premières (article 422-24 Règlement général AMF). Ces interventions obéissent aux conditions définies récemment par l’
ESMA
[9]
et reprises dans le nouveau Règlement général AMF. Selon l’article 422-24, « les contrats portant sur les sous-catégories d’une même matière première doivent être considérés comme étant un contrat sur une seule et même matière première pour le calcul des limites de diversification ». En outre, les ratios applicables à ces fonds d’investissement à vocation générale relèvent également de dispositions particulières, plus souples que celles applicables aux OPCVM coordonnés, notamment sur le ratio de contrepartie et le ratio de concentration sur les émetteurs. On se souvient que l’AMF avait appliqué à la lettre la position de l’ESMA relative aux garanties financières pouvant réduire le risque de contrepartie pris par un OPC sur une
contrepartie
[10]
. Ces garanties doivent remplir dix conditions pour opérer une telle réduction du risque de l’OPCVM. Ces exigences sont moins strictes s’agissant des FIA. Par exemple, aux termes de l’article 422-62, « toute haute corrélation entre la contrepartie et les actifs reçus en garantie » doit être évitée. Cette condition s’avère être plus exigeante pour les OPCVM, dans la mesure où « les garanties financières sont en effet censées ne pas être hautement corrélées avec la performance de la contrepartie » (Position AMF n° 2013-06, § 35). Par ailleurs, un OPCVM ne peut pas réutiliser les garanties financières reçues par sa contrepartie à l’occasion d’une opération sur les marchés dérivés (technique dite de re-use), et ce, afin de limiter le risque systémique. Les FIA ne se trouvent pas astreints à une telle interdiction, très contraignante en
pratique
[11]
. De la même manière, le ratio dérogatoire de 10 % prévu à l’article R. 214-32-19 du Code monétaire et financier est assoupli concernant l’investissement dans des fonds étrangers ou des FIA relevant d’un autre État membre. Un fonds étranger se trouve éligible à l’actif d’un FIA dès lors que les quatre critères définis à l’article 422-95 du Règlement général sont réunis. Parmi ces conditions, il faut relever que les actifs du fonds étranger doivent être confiés à une ou plusieurs sociétés distinctes de la société de gestion. Ce critère de conservation est sensiblement assoupli par rapport au régime antérieur (ancien article 412-2-2 du Règlement général) qui imposait une ségrégation des actifs dans les livres du conservateur.
Concernant les FIA destinés à des investisseurs professionnels, que sont les fonds professionnels à vocation générale (article 423-2), les fonds professionnels spécialisés (article 423-27) ainsi que les fonds professionnels de capital investissement (article 423-49) ils peuvent être souscrits par deux types d’investisseurs : les investisseurs professionnels au sens de l’article L. 533-16 du Code monétaire et financier et les investisseurs souscrivant initialement 100 000 euros dans le FIA. Ce dernier seuil peut être baissé à 30 000 euros lorsque l’investisseur, personne physique ou morale, répond à certaines conditions détaillées dans le nouveau Règlement général. Cette simplification des seuils de souscription dans les nouveaux FIA avait été proposée par le Comité de place, créé par l’AMF, à l’occasion des travaux de transposition de la directive
AIFM
[12]
. Dans le régime antérieur, cinq seuils coexistaient, allant de 0 à 500 000 euros selon le type de produit souscrit. Comme l’avait relevé justement le Comité de Place, « dans la mesure où les seuils actuels [applicables en 2012] ne permettent pas d’établir une quelconque réelle correspondance avec l’échelle de risque des fonds, le Comité de Place propose de les simplifier et de n’en retenir que deux, à l’instar de la pratique observée au Luxembourg et en Irlande ».
Enfin, le nouveau Règlement général détaille les obligations d’information qui pèsent sur la société de gestion de
FIA
[13]
. Ce sont tout d’abord les informations destinées aux investisseurs qui doivent figurer dans le rapport annuel du FIA (article 421-33) ou les informations mises à la disposition des épargnants préalablement à leur souscription (article 421-34). Ces informations seront détaillées par une instruction de l’AMF. Une information de l’AMF doit être également assurée par le FIA ou sa société de gestion, concernant le pourcentage d’actifs faisant l’objet d’un traitement spécial du fait de leur nature non liquide, de toute nouvelle disposition concernant la gestion de la liquidité du FIA, les systèmes de gestion des risques du FIA, les principales catégories d’actifs dans lesquels le FIA investit et, enfin, les résultats des simulations de crise ou stress tests (article 421-36-I). À la demande de l’AMF, des informations supplémentaires peuvent être exigées (article 421-36-II).
Ces nouvelles dispositions du Livre IV du Règlement général devront encore être précisées par des instructions AMF, dont la publication par l’autorité de tutelle est prévue très prochainement.
La chronique Gestion collective est assurée par Fabrice Bussière.
1
F. Bussière, Banque & Droit n° 152, novembre-décembre 2013, p. 34.
2
F. Bussière, « La directive sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs », Bull. Joly Bourse juin 2012, n° 6, p. 255 ; colloque « Transposition de la directive AIFM : enjeux et perspectives », RTDF, n° spécial novembre 2013 ; Dossier AIFM, « AIFM, évolution ou révolution ? », S. Saint-Pé (dir.), Bull. Joly Bourse, janvier 2014, n° 1, p. 29 et s.
3
Arrêté du 11 décembre 2013 portant homologation de modifications du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers, publié au JO du 20 décembre 2013. Les modifications du Livre IV avaient fait l’objet d’une consultation publique préalable par l’AMF en juillet 2013.
4
Banque & Droit n° 151, septembre-octobre 2013, p. 41 ; RLDA janvier 2014, p. 25, I. Riassetto.
5
V. Position ESMA du 18 décembre 2012, reprise par la Position AMF n° 2013-06 du 22 février 2013, sur les fonds cotés et autres questions liées aux OCPVM, Banque & Droit n° 148 mars-avril 2013, p. 41, F. Bussière ; R. Krouri et M. Roussille, « Nouvelles lignes directrices de l’ESMA en matière de gestion d’actifs : nouveaux risques pour les sociétés de gestion », Bull. Joly Bourse, mars 2013, n° 3, p. 128.
6
P. Molinelli, « Directive AIFM : quelles perspectives pour les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs établis dans un pays tiers ? », Banque & Droit n° 151, septembre-octobre 2013, p. 3.
7
V. D. Lukacs, « Les nouveaux régimes de passeports sous OPCVM IV », Bull. Joly Bourse, mars-avril 2010, § 21, p. 165 ; P. Pailler, « Passeport et commercialisation des fonds », colloque « Transposition de la directive AIFM : enjeux et perspectives », RTDF, n° spécial, novembre 2013, p. 48.
8
I. Riassetto et N. Duguay, « AIFM, OPCVM, MIF : quel périmètre d’activités pour l’agrément des sociétés de gestion de portefeuille ? », Bull. Joly Bourse n° 1, janvier 2014, p. 45.
9
Position ESMA du 18 décembre 2012, préc. ; Position AMF n° 2013-06 du 22 février 2013, § 42.
10
Position ESMA du 18 décembre 2012, reprise par la Position AMF n° 2013-06 du 22 février 2013, sur les fonds cotés et autres questions liées aux OCPVM, préc.
11
R. Krouri et M. Roussille, Nouvelles lignes directrices de l’ESMA en matière de gestion d’actifs : nouveaux risques pour les sociétés de gestion, préc.
12
V. Recommandation n° 14 du Rapport fi nal sur la transposition de la directive AIFM et développement de la gestion innovante en France, Comité présidé par M. Cohen et J.-L. Enguéhard, 26 juillet 2012, disponible sur le site Internet de l’AMF ; V. G. Eliet, « Dans la compétition mondiale, la directive AIFM doit être regardée comme un atout », Bull. Joly Bourse, janvier 2014, n° 1, p. 30.
13
N. Rontchevsky, « Les exigences de transparence », colloque « Transposition de la directive AIFM : enjeux et perspectives », préc., p. 58 ; B. Gibeau, « AIFMD : entre obligations réglementaires et nouvelles opportunités business », Bull. Joly Bourse, janvier 2014, n° 1, p. 34.
