Gestion collective – OPCVM – Dépositaires – Obligations – Directive OPCVM V – Règlement délégué

Afin de porter remède aux lacunes de la directive 2009/65/CE (directive OPCVM IV) relativement aux obligations et la responsabilité des dépositaires d’OPCVM, la directive 2014/91/UE (directive OPCVM V) a introduit de nouvelles dispositions qui reflètent dans une large mesure celles de la directive 2011/61/UE (directive AIFM), tout en tenant compte du besoin de protection des investisseurs non-professionnels. La directive OPCVM modifiée confère à la Commission européenne le pouvoir d’adopter des actes délégués afin de préciser ces nouvelles exigences, qui correspondent en grande partie à celui conféré par la directive AIFM et mis en oeuvre par le règlement délégué n° 231/2013. Bien qu’il n’y ait pas de date limite pour l’adoption de l’acte délégué, la Commission a préféré adopter la législation d’exécution avant la fin de la période de transposition de la directive OPCVM V, à savoir le 18 mars 2016. Cet acte d’exécution, en date du 17 décembre 2015, devra être encore approuvé par le Parlement européen et le Conseil dans un délai de trois mois [1] .

Le choix d’un règlement, directement applicable et non d’une directive, répond à l’objectif de fournir « à tous les acteurs concernés un ensemble clair de règles uniformes et [de] garanti[r] un niveau effectif et comparable de protection des investisseurs de l’OPCVM dans l’Union européenne [2] ».

Le règlement délégué se compose de quatre chapitres : le premier est relatif aux « définitions et détails du contrat écrit » de désignation d’un dépositaire, le deuxième traite des fonctions du dépositaire, obligations de diligence, obligation de ségrégation et protection contre l’insolvabilité », le troisième porte sur la « perte d’instruments financiers et décharge de responsabilité » et le dernier décrit les « exigences d’indépendance et dispositions finales ». Il conviendra d’en préciser les principaux traits saillants.

1. Contrat de désignation du dépositaire

L’article 2 du règlement délégué détaille minutieusement le contenu minimal du contrat écrit matérialisant la désignation du dépositaire et passé entre la société de gestion ou d’investissement (ci-après, le gestionnaire) et le dépositaire désigné par l’OCVM, conformément à l’article 22 de la directive OPCVM. On notera à cet égard que, sauf disposition contraire du droit national, il n’est pas obligatoire de conclure un contrat distinct pour chaque FCP.

Outre la loi applicable et les obligations de confidentialité respectives, le contrat doit comporter la liste des exigences requises pour la bonne garde des actifs de l’OPCVM par le dépositaire ou par un tiers délégataire et pour la bonne exécution par le dépositaire de sa fonction de surveillance et de contrôle. Pour permettre à ce dernier d’évaluer et de surveiller le risque de conservation et d’insolvabilité, le contrat doit fournir suffisamment d’informations sur les catégories d’instruments financiers et les régions géographiques dans lesquelles l’OPCVM projette d’ investir [3] . Le contrat doit également indiquer les moyens et procédures relatives aux obligations d’échange d’informations entre le gestionnaire et le dépositaire ou un tiers [4] . Il doit détailler la procédure d’intervention par paliers que le dépositaire est tenu de mettre en place et en oeuvre. Par ailleurs, le contrat précise sa durée, les conditions de sa modification et de résiliation [5] . Le contrat doit également prévenir l’aléa moral, défini comme la possibilité que l’OPCVM prenne des décisions d’investissement sans tenir compte des risques de conservation associés à la zone géographique en partant du principe que le dépositaire serait tenu responsable si un risque de conservation se réalisait [6] . Le dépositaire devrait pouvoir mettre fin à son contrat avec la société de gestion ou d’investissement s’il n’est plus en mesure d’assurer le niveau de protection requis pour les actifs de l’OPCVM en raison des décisions d’investissement du gestionnaire.

2. Obligations du dépositaire

S’inspirant du règlement délégué AIFM (n° 231/2013), le règlement délégué OPCVM précise le contenu des obligations du dépositaire sur le fondement des articles 22, paragraphe 3 et 22 bis de la directive OPCVM modifiée.

Concernant l’obligation de surveillance ou contrôle de conformité au droit national applicable ainsi qu’au règlement ou aux documents constitutifs de l’OPCVM, l’article 3 pose les exigences générales d’organisation relatives à l’évaluation des risques et les procédures que le dépositaire est tenu d’établir et de mettre en oeuvre, afin de lui permettre de réaliser des contrôles et vérifications ex post portant sur les processus et procédures relevant de la responsabilité du gestionnaire ou du tiers désigné. Le dépositaire établit une procédure d’intervention par paliers claire et globale à appliquer en cas de détection de défauts de conformité potentiels. De son côté, le gestionnaire lui fournit toutes les informations nécessaires [7] .

Le règlement délégué détaille ensuite les différentes obligations participant de cette fonction de contrôle de conformité. Ainsi, au titre de ses obligations de contrôle de conformité relatives aux opérations sur les parts de l’ OPCVM [8] , il doit établir une procédure appropriée de rapprochement afin de vérifier, selon une fréquence adaptée à celle des opérations, la concordance des ordres de souscription et de rachat avec le montant des souscriptions et remboursements, ainsi que celle du nombre de parts émises et annulées avec le montant des souscriptions et remboursements. Il doit également vérifier la correspondance entre le nombre de parts qui apparaissent dans les comptes de l’OPCVM et celui des parts en circulation figurant dans le registre de l’OPCVM, afin de s’assurer de l’absence de « tirage sur la masse ». Concernant ensuite l’exécution de son obligation de contrôle de l’évaluation des parts [9] , le dépositaire doit se doter de procédures destinées à vérifier la conformité des procédures d’évaluation des actifs de l’OPCVM. Il prend toutes les mesures nécessaires de nature à ce que des politiques et procédures d’évaluation appropriées soient mises en oeuvre de manière effective pour les actifs de l’OPCVM, en procédant à des contrôles sur échantillons ou en vérifiant la concordance entre les changements dans le temps du calcul de la valeur nette d’inventaire et ceux d’une référence [10] . La fréquence de ses contrôles doit être adaptée à celle de l’évaluation des actifs de l’OPCVM. En cas de détection d’une erreur, le dépositaire le signale au gestionnaire, et veille à ce que des mesures correctrices soient prises rapidement en servant au mieux les intérêts des investisseurs de l’OPCVM. L’article 6 détaille les obligations relatives à l’exécution des instructions de l’OPCVM par le dépositaire : il doit établir et mettre en oeuvre au minimum des procédures appropriées afin de vérifier la conformité des instructions du gestionnaire ainsi qu’une procédure d’intervention par paliers à appliquer en cas de non-respect d’une restriction en matière d’investissement ou des limites à l’effet de levier ; il doit également surveiller les transactions et enquêter sur toute transaction inhabituelle. En cas de dépassement d’une limite, il doit agir rapidement afin d’inverser la transaction litigieuse. Pour ce qui concerne le contenu de son obligation de contrôle du règlement rapide des transactions [11] , il doit mettre en place une procédure visant à détecter toute situation dans laquelle une contrepartie liée à des opérations portant sur des actifs de l’OPCVM n’est pas remise à l’OPCVM dans les délais habituels, à savoir les délais de marché ou les conditions de la transaction, à en informer le gestionnaire. S’il n’a pas été remédié à la situation, il lui appartient de réclamer à la contrepartie la restitution des actifs dans la mesure du possible. Enfin, s’agissant de son obligation de contrôle du calcul et de la distribution des bénéfices de l’ OPCVM [12] , il doit vérifier la conformité du résultat net ainsi que l’exhaustivité et l’exactitude des dividendes, chaque fois que des bénéfices sont distribués. Lorsqu’il détecte une erreur, il lui revient de prendre les mesures correctrices qui s’ imposent [13] .

Les articles 9 à 11 du règlement délégué détaillent les exigences relatives à son obligation de suivi des flux de liquidités de l’OPCVM, sur le modèle des articles 85 à 87 du règlement délégué n° 231/2013 AIFM. Afin d’être en mesure d’exercer sa tâche de suivi et d’avoir une vue d’ensemble claire et précise de tous les flux, le dépositaire doit pouvoir obtenir du gestionnaire toutes les informations nécessaires concernant les comptes de liquidités et les paiements effectués par les investisseurs ou pour leur compte lors de la souscription des parts d’OPCVM. Il doit en outre satisfaire à un certain nombre d’obligations de diligence, à savoir : instaurer, mettre en oeuvre et assurer le suivi de procédures appropriées de rapprochement et de détection des anomalies [14] . Concrètement, il doit comparer un à un chacun des flux de liquidités figurant dans les relevés de compte bancaire à chacun des flux de liquidités enregistrés dans les comptes de l’OPCVM et vérifier la correspondance des positions de liquidités entre ses propres registres et ceux du gestionnaire.

Pour ce qui concerne la garde des actifs, le règlement délégué précise d’abord, en son article 12, la notion d’instruments financiers conservés. Il s’agit toujours de ceux qui peuvent être livrés physiquement, ainsi que les instruments qui ne peuvent l’être (valeurs mobilières, instruments du marché monétaire, parts d’OPC, valeurs mobilières comportant un dérivé [15] ) mais qui peuvent être enregistrés ou détenus dans un compte de titres directement ou indirectement au nom du dépositaire. Entrent également dans cette notion les instruments financiers qui sont uniquement enregistrés directement auprès de l’émetteur lui-même ou de son agent au nom du dépositaire ou d’un tiers auquel les fonctions de garde sont déléguées [16] . En revanche, les instruments financiers qui, conformément au droit national applicable, sont seulement enregistrés directement au nom de l’OPCVM auprès de l’émetteur lui-même ou de son agent, par exemple un teneur de registre ou un agent de transfert n’y entrent pas [17] . Sont visés les titres nominatifs purs. Ils relèvent donc du régime de tenue des registres des « autres actifs ». Le considérant 12 indique que les actifs appartenant à un OPCVM ne peuvent être exclus du champ d’application de la conservation pour la simple raison qu’ils font l’objet de transactions commerciales particulières, telles qu’un contrat de garantie financière [18] .

Le règlement énumère ensuite les obligations participant de celles de garde des actifs conservés [19] : vérification du droit de propriété de l’OPCVM, enregistrement, tenue de registres et comptes ségrégués fidèles, rapprochements entre les comptes et registres du dépositaire et ceux de tiers, et plus généralement pour tous les instruments conservés : une obligation de diligence afin de garantir un niveau élevé de protection des investisseurs, et une évaluation et suivi des risques de conservation pertinents sur toute la chaîne de conservation et information du gestionnaire sur tout risque sensible détecté. Il doit se doter de dispositions organisationnelles appropriées afin de minimiser le risque de perte ou de diminution de la valeur des instruments financiers ou des droits liés à ces instruments du fait de fraudes, d’une gestion déficiente, d’un enregistrement inadéquat ou de négligence. Le texte précise qu’en cas de délégation à un tiers, le dépositaire reste soumis à ces exigences. On en déduira qu’il ne peut se contenter d’une obligation de surveillance du tiers.

Le règlement explicite aussi les obligations relevant de la garde en matière de vérification de la propriété et d’enregistrement des « autres actifs », insusceptibles de conservation (i. e., actifs n’entrant pas dans la notion d’instruments financiers conservés, notamment les contrats financiers, les titres nominatifs et les espèces [20] ). Le dépositaire reçoit du gestionnaire toutes les informations pertinentes ou de la part de tiers, sous le contrôle du gestionnaire – pour vérifier la propriété des actifs et doit procéder à des rapprochements avec le registre de l’OPCVM. Il doit tenir un registre des actifs dont il a l’assurance que l’OPCVM détient la propriété : ce registre mentionne les actifs ainsi que leurs montants notionnels respectifs. Il doit, en outre, être en mesure de fournir à tout moment l’inventaire de ces actifs. Afin de protéger le droit de propriété de l’OPCVM, il établit et met en oeuvre des procédures pour que ces actifs ne puissent être assignés, transférés, échangés ou livrés que si lui-même ou le tiers délégataire en a été informé, ainsi qu’une procédure d’intervention par paliers en cas détection d’une irrégularité.

Le règlement délégué détaille en son article 15 les obligations pesant sur le dépositaire en cas de délégation de la garde des actifs à un tiers – sous-conservateur, délégataire– sur le fondement de l’article 22 bis de la directive OPCVM. Les diligences requises prennent la forme d’une procédure appropriée et documentée de sélection et de suivi permanent du tiers, réexaminée au moins une fois par an. On notera que le dépositaire est tenu d’évaluer le cadre réglementaire et légal, y compris le risque-pays, le risque de conservation et le caractère exécutoire des contrats du tiers, afin de déterminer notamment les incidences potentielles d’une insolvabilité du tiers sur les actifs et les droits de l’OPCVM. De surcroît, le dépositaire veille à ce que le tiers respecte l’obligation de ségrégation, en procédant à une batterie de vérifications détaillées à l’ article 16 [21] . Cette obligation doit, en particulier, garantir que les actifs de l’OPCVM ne seront pas perdus en cas d’insolvabilité du tiers auquel des fonctions de garde ont été déléguées. L’obligation du dépositaire de contrôler de manière continue le délégataire doit consister à vérifier que ce dernier s’acquitte correctement de toutes les fonctions déléguées et respecte l’accord de délégation. Le contrat passé avec le délégataire doit contenir une clause de résiliation anticipée, permettant notamment au dépositaire de s’en prévaloir si le droit ou la jurisprudence d’un pays tiers connaît une modification telle que la protection des actifs de l’OPCVM n’est plus assurée.

Lorsque le tiers délégataire est situé dans un pays tiers, le dépositaire doit veiller, avant et pendant la délégation, à ce que ce tiers prenne toutes les mesures nécessaires pour s’assurer qu’en cas d’insolvabilité les actifs d’un OPCVM conservés ne peuvent être distribués ou réalisés au bénéfice de ses créanciers. À cette fin, la Commission européenne a jugé indispensable d’imposer au dépositaire de se procurer les conseils juridiques d’une personne – physique ou morale – indépendante sur le droit et la jurisprudence applicables en matière d’insolvabilité dans le pays tiers où des actifs de l’OPCVM doivent être détenus et, plus spécialement, sur la reconnaissance de la ségrégation des actifs et l’assurance qu’ils ne feront pas partie du patrimoine du tiers en cas d’insolvabilité et ne pourront être distribués ou réalisés au bénéfice de ses créanciers. Le tiers doit en outre informer immédiatement le dépositaire de toute modification du droit ou de la jurisprudence en matière d’insolvabilité. Le contrat passé avec le délégataire devra prévoir les obligations en matière de diligence et d’information permettant au dépositaire de vérifier si les actifs de l’OPCVM font bien l’objet d’une ségrégation appropriée et ne peuvent être distribués ou réalisés au bénéfice des créanciers du tiers. Le tiers doit également tenir des registres et comptes exacts et à jour des actifs de l’OPCVM permettant leur identification immédiate par le dépositaire. Ce dernier veille à ce que ces obligations s’appliquent par analogie en cas de sous-délégation. Si le tiers est situé dans l’Union européenne, il fournit régulièrement au dépositaire, et en tout état de cause chaque fois qu’un changement intervient, une déclaration détaillant les actifs des OPCVM clients du dépositaire.

3. Responsabilité du dépositaire

La responsabilité du dépositaire est explicitée aux articles 18 et 19 du règlement délégué, dont les dispositions reflétent très exactement celles des articles 100 et 101 du règlement n° 231/2013.

On retiendra que la notion de « perte d’un instrument financier conservé [22] » doit être définitive et s’entendre strictement. Elle recouvre trois types de situations : l’instrument financier qui n’existe plus ou n’a jamais existé (par ex. à la suite d’une fraude ou d’une erreur comptable qui ne peut être corrigée) ; l’instrument qui existe mais dont l’OPCVM a été privé définitivement de son droit de propriété [23] et le cas de l’OPCVM titulaire d’un droit de propriété mais qui ne peut plus, de façon permanente, transférer le titre ou créer des droits de propriété limités. La perte des instruments financiers conservés ne recouvre pas celle de leur valeur intrinsèque due à l’aléa boursier [24] ou celle ayant pour origine une faute de gestion ou une fraude du gestionnaire. En outre, l’insolvabilité du tiers sous-conservateur n’est pas une condition autonome de perte des instruments financiers. La constatation de la perte n’incombe pas au dépositaire mais au gestionnaire selon une procédure précise, à laquelle les autorités compétentes doivent avoir accès. Lorsqu’une perte est constatée, elle doit être signalée immédiatement aux investisseurs sur un support durable.

En cas de perte des instruments financiers conservés, la directive OPCVM V a introduit une cause d’exonération spécifique, propre au droit de l’Union : l’événement extérieur. « Le dépositaire n’est pas responsable s’il peut prouver que la perte résulte d’un événement extérieur échappant à son contrôle raisonnable et dont les conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour l’ éviter [25] . » Cette notion recouvre trois conditions cumulatives qu’il revient au dépositaire d’ établir [26] . En premier lieu, la perte ne doit pas résulter d’un acte ou d’une omission du dépositaire ou du délégataire. En second lieu, le dépositaire ne doit pas avoir pu raisonnablement prévenir l’événement ayant entraîné la perte, même en prenant toutes les précautions qui caractérisent un dépositaire diligent selon la pratique courante du secteur. Les usages peuvent varier en fonction du pays, du marché, du type d’instrument financier [27] . Ces deux conditions sont réputées remplies dans les circonstances suivantes : un phénomène naturel échappant à l’influence ou au contrôle humain (par exemple une catastrophe naturelle), les actes d’une autorité publique (adoption par tout gouvernement ou organe public, y compris les cours et tribunaux, d’une loi, d’un décret, d’un règlement, d’une décision ou d’un arrêt ayant des incidences sur les instruments financiers conservés [28] ), la guerre, les émeutes ou autres troubles majeurs. Au contraire, les conditions ne sont pas réputées réunies en cas, notamment, d’erreur comptable, de dysfonctionnement opérationnel, de fraude ou de non-application des exigences de ségrégation au niveau du dépositaire ou du tiers auquel a été déléguée la conservation, constituant autant d’événements entrant dans la sphère opérationnelle du dépositaire. En cas d’insolvabilité d’un tiers auquel la conservation a été déléguée, le fait que la législation du pays dans lequel les instruments sont conservés ne reconnaisse pas les effets d’une ségrégation convenablement effectuée est considéré comme un événement extérieur échappant à un contrôle raisonnable [29] . En dernier lieu, le dépositaire ne doit pas avoir pu prévenir la perte malgré l’exercice rigoureux et global de la diligence requise [30] . Cette troisième condition, intéressant la prévention du dommage et non celle de l’événement lui-même, peut être présumée remplie lorsque le dépositaire a veillé à ce que lui-même ou le délégataire ait pris toutes les mesures suivantes.

Il convient d’observer que cette cause d’exonération est plus favorable à l’exonération du dépositaire que ne l’est la force majeure de droit commun. Le dépositaire peut, en effet, se prévaloir d’un tel événement alors qu’en droit commun, lorsque les biens conservés sont fongibles (titres ou espèces), il ne peut invoquer la force majeure, l’exécution en nature étant toujours possible (genera non pereunt), sauf si le genre s’est épuisé ou à disparu [31] . En outre, la définition de l’événement extérieur est plus large que celle de la force majeure, puisqu’elle n’exige pas l’ imprévisibilité [32] . Elle permet donc au dépositaire de s’exonérer, alors que le droit commun de la responsabilité civile ne le lui permettrait pas. En tout état de cause, il ne peut s’exonérer en invoquant son absence de faute, puisque la directive impose la restitution sur seul constat de la perte. Il convient en outre de souligner qu’il n’existe dans la directive OPCVM aucune cause d’exonération que « l’événement extérieur » en cas de perte des instruments financiers conservés. Le fait ou la faute du tiers (autre qu’un sous-conservateur [33] ) ou du créancier (SICAV ou porteurs de parts) peuvent être tenus pour exonératoires s’ils entrent dans cette définition de l’événement extérieur. Pour toute autre perte que celle des instruments financiers conservés, le silence de la directive soulève la question de l’application du droit national de la responsabilité en l’absence de renvoi explicite à celui-ci par la directive 2009/65/CE modifiée.

Sur le plan organisationnel, le dépositaire doit établir, mettre en oeuvre, appliquer et maintenir opérationnelles des structures et des procédures adéquates et proportionnées à la nature et à la complexité des actifs de l’OPCVM, et s’assurer l’expertise appropriée, afin de déceler rapidement et de suivre en permanence les événements extérieurs pouvant déboucher sur la perte d’un instrument financier conservé. Il doit en outre évaluer en continu si l’un des événements décelés représente un risque significatif de perte. Si tel est le cas, il doit en informer le gestionnaire et prendre, si possible, les mesures appropriées pour prévenir ou limiter la perte [34] .

4. Exigences d’indépendance

L’article 21 du règlement délégué précise les conditions à remplir pour répondre à l’exigence d’indépendance des sociétés de gestion, sociétés d’investissement, dépositaires et tiers, en prenant soin de tenir compte des spécificités des systèmes moniste ou dualiste de gouvernement d’entreprise. Ainsi, les organes de direction de chaque entité ne doivent pas comprendre de membres de l’organe de direction ou des salariés des autres entités. Dans le même esprit, les organes de surveillance ne peuvent être composés qu’à hauteur maximale du tiers de membres étant par ailleurs membre de l’organe de direction, de l’organe de surveillance ou de salariés de l’autre entité. Une indépendance opérationnelle portant sur des éléments matériels [35] fournit des garanties supplémentaires assurant la protection des investisseurs.

La sélection des dépositaires, qui doit être documentée, doit reposer sur des critères solides, objectifs et prédéfinis et servir les seuls intérêts de l’OPCVM et de ses investisseurs [36] . Il en va de même en cas de délégation de la garde à un tiers. On remarquera que le choix du dépositaire doit être justifié tant à l’égard de l’autorité de surveillance (AMF) qu’après des investisseurs qui en font la demande. S’il existe des liens (liens de groupe ou participation qualifiée entre le gestionnaire et le dépositaire), la justification doit comprendre une comparaison quantitative et qualitative avec des dépositaires n’ayant aucun lien [37] .

La présence de tels liens impose une information des investisseurs sur cet état de fait et la nécessité d’identifier et d’éviter et, dans le cas contraire, gérer, suivre et signaler les conflits d’ intérêts [38] . Afin de renforcer l’indépendance des entités concernées appartenant au même groupe et pour garantir un traitement proportionnel, le règlement exige qu’au moins un tiers des membres ou deux personnes, le chiffre le plus bas étant retenu, des organes assumant des fonctions de surveillance ou organes de direction chargés des fonctions de surveillance, doivent être indépendants [39] .

La chronique Gestion de portefeuille est assurée par Fabrice Bussière, Isabelle Riassetto et Michel Storck.

1 Il entrera en vigueur le vingtième jour suivant sa publication au JOUE et les mesures qu’il comporte seront applicables six mois après. 2 Règl. dél., consid. 3. 3 Ibid. 4 Les parties peuvent convenir de transmettre électroniquement tout ou partie des informations qu’elles se communiquent, à condition que ces informations soient dûment enregistrées. 5 En ce qui concerne la résiliation, il doit être indiqué qu’elle constitue le dernier recours du dépositaire si ce dernier n’a pas l’assurance que les actifs sont suffisamment protégés, en cas de faillite du conservateur. Règl. dél., consid. 3. 6 Règl. dél., consid. 3. 7 Elle doit notamment lui permettre d’accéder aux livres comptables et de réaliser des visites sur place. 8 Règl. dél., art. 4. 9 Règl. dél., art. 5. 10 Règl. dél., consid. 6. 11 Règl. dél., art. 7. 12 Règl. dél., art. 8. 13 Il fait également en sorte que des mesures appropriées soient prises lorsque les contrôleurs des comptes de l’OPCVM ont émis des réserves. 14 Règl. dél., art. 10. 15 I. e. les instruments financiers visés à l’article 50, § 1, pt a) à e) et pt h) de la directive 2009/65/CE. 16 Règl. dél., consid. 12. 17 Règl. dél., art. 12, § 2 et consid. 12. 18 Par conséquent, à supposer qu’un OPCVM fournisse ses actifs comme collatéral à un preneur de collatéral, le règlement de l’OPCVM doit exiger que lesdits actifs soient conservés aussi longtemps que l’OPCVM en reste propriétaire. 19 Règl. dél., art. 13. 20 Règ. dél. art. 14. 21 La règle s’applique par analogie au tiers en cas de sous-délégation 22 Règl. dél., art. 18. 23 Ce qui n’est pas le cas lorsque l’instrument est remplacé par un ou plusieurs autres instruments financiers ou converti en un ou plusieurs de ces instruments. Il s’agit ici de prendre en considération les mécanismes de convertibilité, d’échange, ou de remboursement en un autre instrument, mais aussi la subrogation réelle fondée sur la fongibilité des instruments. Le considérant 26 donne l’illustration du remplacement dans le cadre de la restructuration d’une entreprise où les actions sont annulées et remplacées par des actions nouvellement émises. 24 Règl. dél., consid. 23. 25 Dir. 2009/65/CE 13 juill. 2009 mod., art. 24, § 1, pt. 2. 26 Règl. dél., art. 19. 27 Il convient selon le considérant 28 du règlement délégué de déterminer « si l’événement échappait à un contrôle raisonnable en vérifiant qu’un dépositaire prudent n’aurait effectivement rien pu entreprendre qui puisse raisonnablement être attendu de lui pour empêcher que cet événement survienne ». 28 D’emblée on observera que la formule est très large, elle ne couvre pas seulement la fermeture du marché sur lequel sont négociés les instruments. On notera, en outre, l’absence de référence expresse à l’épuisement des voies de recours contre les décisions et arrêts. 29 Règl. dél., consid. 28. En revanche, une perte provoquée par le non-respect de l’exigence de ségrégation fixée ou une perte d’actifs résultant de l’interruption de l’activité du tiers en raison de son insolvabilité n’en est pas un. 30 Règl. Dél., consid. 29. 31 J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi, H. Lécuyer, et J. Morel-Maroger, Traité de droit civil, Les principaux contrats spéciaux, LGDJ, 2012, n° 33152. 32 Contra, v. Ph. Goutay, « Le nouveau cadre juridique des dépositaires », in A. Gourio et J.-J. Daigre (dir.), Le nouveau cadre juridique des dépositaires – Mélanges AEDBF-France IV, Rev. Banque éd., 2013, p. 245, spéc. p. 254. Les textes ne font toutefois référence au fait de n’avoir pas pu « prévenir » et non « prévoir » l’événement. Prévenir est à comprendre dans le sens d’empêcher l’événement en prenant les précautions qui s’imposent (V. le considérant 28 du règlement délégué qui fait référence au verbe « empêcher »). 33 La directive OPCVM V prévoit que le dépositaire ne peut s’exonérer en invoquant le fait du délégataire – a fortiori du sous-délégataire. Mais elle ne vise pas le fait d’autres tiers, par exemple l’émetteur des titres dans lequel l’OPCVM a investi. 34 Règl. dél., art. 19. 35 Identité, liens personnels de gestionnaires, de salariés ou de personnes assumant les fonctions de surveillance envers d’autres entités ou sociétés du même groupe, y compris des situations dans lesquelles de telles personnes sont affiliées. V. consid. 31. 36 Règl. dél., art. 22, § 1. 37 Règl. dél., art. 22, § 1. 38 Règl. dél., art. 23. 39 Règl. dél., art. 24.