Gestion collective – Fonds de titrisation – Déclaration de créances – Opposabilité de la cession de créances.

Les organismes de titrisation (OT) – anciennement fonds communs de créances (FCC) ^[1] – appartiennent aujourd’hui à la catégorie des organismes de financement (OF), type de fonds d’investissement alternatifs (FIA). Les fonds communs de créances sont apparus dans le paysage juridique français avec la loi de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances. Les dispositions de cette loi et de son décret d’application ^[2] ont été codifiées dans le Code monétaire et financier, par l’ordonnance n° 2000-1223 du 14 décembre 2000, aux articles L. 214-42-1 et suivants ^[3] . Depuis la transposition de la directive AIFM, par l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013, ils figurent désormais aux articles L. 214-166-1 et suivants de ce code ^[4] . L’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 ^[5] , entrée en vigueur le 3 janvier 2018 ^[6] , a réformé la matière en profondeur.
Un OT est un fonds d’investissement qui a pour objet d’acquérir des créances et d’émettre des obligations ou des parts ou actions représentatives de ces créances ^[7] . Il peut prendre la forme soit d’un fonds commun de titrisation (FCT), soit d’une société de titrisation (ST) ^[8] . Comme leur nom l’indique, ces fonds réalisent des opérations de titrisation, à savoir selon le règlement (UE) n° 2017/2402 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017 ^[9] qui fixe un cadre juridique pour toutes les titrisations ^[10] , des opérations permettant « à un prêteur ou à un créancier, généralement un établissement de crédit ou une entreprise, de refinancer un ensemble de prêts, d’expositions ou de créances, tels que des prêts immobiliers résidentiels, des prêts et crédits-bails automobiles, des crédits à la consommation, des cartes de crédit ou des créances commerciales, en les convertissant en titres négociables. Le prêteur regroupe et reconditionne un portefeuille de prêts, qu’il organise en différentes catégories de risque adaptées à différents investisseurs, ce qui permet à ces derniers d’investir dans des prêts et d’autres expositions auxquels ils n’auraient normalement pas directement accès. La rémunération des investisseurs est générée par les flux de trésorerie des prêts sous-jacents » ^[11] .
À l’instar des fonds contractuels que sont les fonds communs de placement, les FCT sont des copropriétés dépourvues de la personnalité morale. Ils sont gérés et légalement représentés par une société de gestion de portefeuille au sens de l’article L. 532-9 du Code monétaire et financier. L’un des FCT les plus connus, le fonds commun de titrisation Hugo Créances, représenté par sa société de gestion de portefeuille, la société GTI Asset Management, est à l’origine d’une jurisprudence abondante par comparaison avec celles des autres fonds d’investissement, révélatrice des difficultés d’articulation de ce droit avec les droits communs. Un arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 30 octobre 2018 apporte sa pierre à l’édifice prétorien.
En l’espèce, une société avait ouvert un compte professionnel et souscrit trois prêts auprès d’une banque. Après avoir mis en demeure la société de lui régler les sommes dues au titre du solde débiteur de son compte (clôturé) et des mensualités impayées de ses trois prêts sous peine de déchéance du terme, la banque avait cédé par bordereau de cession de créances, les quatre créances qu’elle détenait sur la société au fonds commun de titrisation (FCT Hugo Créances II), représenté par sa société de gestion de portefeuille. La société fit l’objet d’une procédure de redressement (T. com., Narbonne, 21 févr. 2014) puis d’une liquidation (T. com., Narbonne, 15 janv. 2015) judiciaires. Le FCT déclara ses créances à titre chirographaire par la voix de son représentant légal.
Devant la cour d’appel, outre la prescription de l’action et la nullité du taux d’intérêt, le débiteur cédé souleva en vain deux exceptions d’irrecevabilité intéressant plus spécialement le droit des fonds communs de titrisation (FCT) : l’irrégularité du mandat ayant permis la déclaration des créances (1.) et l’inopposabilité au débiteur de la cession des créances à un fonds commun de titrisation (2.).

1. La déclaration des créances cédées à un FCT

Selon l’article L. 214-43 ^[12] , devenu L. 214-180 du Code monétaire et financier, un fonds commun de titrisation est un organisme de titrisation constitué sous la forme d’une copropriété ^[13] dépourvue de la personnalité morale ^[14] . Comme l’énonce l’article L. 214-48 devenu L. 214-183, alinéa 1er, de ce code, la société de gestion de portefeuille « représente le fonds à l’égard des tiers et dans toute action en justice ». Cette société est en effet, selon la jurisprudence, « le représentant légal du fonds sans avoir besoin d’un pouvoir ou d’un mandat » ^[15] . La cour d’appel de Montpellier reproduit ces textes avant de se concentrer sur le cœur du problème qui lui était posé.
Lorsque le débiteur cédé fait l’objet d’une procédure collective, qui est tenu d’effectuer la déclaration de créances ? A priori, à s’en tenir aux textes précités, si l’on admet que la déclaration des créances équivaut à une demande en justice par laquelle le créancier demande au juge-commissaire, par l’intermédiaire du mandataire judiciaire, paiement de sa créance dans le cadre de la procédure collective ^[16] , il revient à la société de gestion de le faire, en tant que représentant légal du FCT pour « toute action en justice ». Frappée au coin du bon sens, la solution a été retenue par la Cour de cassation ^[17] . Elle a d’ailleurs vocation à s’appliquer par analogie à tous les fonds non dotés de la personnalité morale, de type fonds communs de placement (FCP), quel que soit leur régime juridique (OPCVM ou FIA).
Il reste que, selon l’article L. 214-46 (devenu L. 214-172 dans sa version issue de l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013) du Code monétaire et financier, « lorsque des créances sont transférées à l’organisme, leur recouvrement continue d’être assuré par le cédant ou par l’entité qui en était chargée avant leur transfert, dans des conditions définies par une convention passée avec la société de gestion de l’organisme ». Or, la Cour de cassation a décidé, dans un arrêt du 13 décembre 2017 ^[18] destiné à la publication au bulletin, qu’« il résulte de l’application combinée des articles L. 214-172 et L. 214-180 du code monétaire et financier, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013, […] que si, ne jouissant pas de la personnalité morale, un fonds commun de titrisation est, à l’égard des tiers et dans toute action en justice, représenté par sa société de gestion, il appartient à celui qui lui transfère des créances par bordereau, ou à l’entité qui en était chargée au moment du transfert, de continuer à assurer le recouvrement de ces créances et, pour ce faire, d’exercer les actions en justice nécessaires, la possibilité offerte aux parties de confier tout ou partie de ce recouvrement à une autre entité désignée à cet effet supposant que le débiteur soit informé de cette modification par lettre simple. Ayant relevé qu’aucune désignation précise n’avait été faite de l’entité chargée du recouvrement des créances cédées à un fonds commun de titrisation et qu’il n’était pas justifié que le débiteur ait été informé d’un éventuel changement à cet égard, c’est à bon droit que la cour d’appel […] a retenu que, si la société de gestion […] était effectivement le représentant légal du fonds sans avoir besoin d’un pouvoir ou d’un mandat, elle n’était pas, pour autant, expressément chargée du recouvrement des créances cédées, ce recouvrement s’entendant notamment de l’action en justice nécessaire, et en a déduit que, faute de qualité à agir à cette fin, l’action en l’action en paiement qu’elle avait formée (contre le débiteur) était irrecevable ». À suivre cette analyse, le titulaire de « toute action en justice », amiable ou judiciaire, tendant au recouvrement des créances, qui inclut logiquement leur déclaration, était en principe le cédant, et non la société de gestion du FCT. La solution était rigoureuse. L’article L. 214-46 (devenu L. 214-72 – dans sa version de 2013) énonçait, en son alinéa 2, que « toutefois, tout ou partie du recouvrement peut être confié à une autre entité désignée à cet effet, dès lors que le débiteur en est informé par lettre simple » ^[19] . La société de gestion pouvait donc se voir « expressément » ^[20] chargée du recouvrement par contrat passé avec le cédant, voire s’autodésigner si l’on admettait qu’en tant que représentant légal elle disposait du pouvoir de le faire, puisqu’elle était censée donner mandat au cédant d’assurer le recouvrement des créances cédées ^[21] . Depuis l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017, cette discussion n’a plus raison d’être puisque l’article L. 214-172, alinéa 2, nouveau, énonce que « toutefois, tout ou partie du recouvrement de ces créances peut être assuré directement par la société de gestion ou confié par elle, par voie de convention, à une autre entité désignée à cet effet ».
L’arrêt de la cour d’appel de Montpellier cite l’article L. 214-46 (devenu L. 214-172), alinéa 1, relatif au recouvrement, mais il passe sous silence la discussion de ce texte, pour ne raisonner que sur la représentation légale du FCT par la société de gestion en cas d’action judiciaire quelle qu’elle soit, en faisant référence aux « règles de représentation en justice d’un fonds commun de titrisation » et en visant la société de gestion. L’arrêt ne mentionne pas l’alinéa 2 de ce texte, ce qui semble confirmer l’analyse selon laquelle les juges ont fait emporter l’article L. 214-48 (devenu L. 214-183) sur l’article L. 214-46 (devenu L. 214-172). La cour d’appel ignore la solution de l’arrêt du 13 décembre 2017 qui, comme il a été précisé, ne présente plus d’intérêt aujourd’hui. Mais les cours d’appel ont toujours été très divisées sur ce point ^[22] . Alternativement, on peut aussi se demander si les juges ont voulu soustraire le cas particulier de la déclaration de créances à la rigueur de cette solution, sachant que la haute juridiction a considéré qu’il revient à la société de gestion de procéder à la déclaration ^[23] . Sa motivation ne permet pas de répondre par l’affirmative.
Une chose est certaine, l’arrêt analysé a traité le problème sous l’angle de la régularité du mandat ayant permis la déclaration de créances, en partant du postulat que la société de gestion de portefeuille est, en tant que représentant légal du FCT, titulaire du droit d’ester en justice et, corrélativement de celui d’effectuer cette déclaration. En application de l’article L. 622-24, alinéa 2, du Code de commerce, « la déclaration des créances peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix ». Dans le régime antérieur à l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 – applicable aux procédures ouvertes avant le 1er juillet 2014, dont celle de l’espèce ^[24] , la Cour de cassation contrôlait la régularité des délégations de pouvoir. La délégation devait être consentie par la personne qui détenait le pouvoir légal de décision ^[25] – d’où la référence en l’espèce au dirigeant de la société de gestion – à une personne suffisamment identifiée ^[26] . La subdélégation était possible à condition qu’elle soit prévue dans la délégation ^[27] . Les tribunaux vérifiaient la chaîne de délégation ^[28] . La jurisprudence n’admettait à cet égard la subdélégation du pouvoir de déclarer des créances que si elle émanait d’une personne ayant reçu une délégation régulière et comportant la faculté de subdélégation ^[29] . En la présente affaire, le débiteur cédé contestait la validité de la subdélégation. La cour d’appel considère ainsi qu’« au regard des règles de représentation en justice d’un fonds commun de titrisation, la délégation [du] président directeur général de la société de gestion de portefeuille au profit de M.E.L. [qualité non précisée] de la signature des actes de cessions, des pouvoirs spéciaux, des bordereaux de cession et de tous les autres documents liés au fonds commun de titrisation dénommé FC Hugo Créances II du 1er janvier 2014 au 31 mars 2014 avec faculté de subdélégation » est suffisamment précise. En effet, comme l’indiquait la société de gestion du FCT, cette délégation de pouvoir concerne tous les documents liés au fonds, ce qui est bien le cas d’une déclaration de créances. Aussi la délégation de M.E.L. émise au profit de la SA MCS & Associés, qui s’analyse en une subdélégation, autorisée par la délégation, à l’effet de procéder à la déclaration de la créance détenue par le FCT dans le cadre de la procédure de la société débitrice cédée, était régulière.
2. L’opposabilité de la cession de créances au débiteur cédé
L’article L. 214-43 du Code monétaire et financier ^[30] , repris à l’article L. 214-169, IV, puis au V de ce texte issu de l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017, a mis en place un mode simplifié de cession des créances à l’organisme de titrisation sous la forme d’un bordereau inspiré de la cession de créances professionnelle par bordereau Dailly ^[31] . Ce texte énonce que « la cession des créances s’effectue par la seule remise d’un bordereau dont les énonciations sont fixées par décret » (C. mon. fin., art. D. 214-227 ^[32] ) ^[33] . En ce cas, « elle prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise. La remise du bordereau entraîne de plein droit le transfert des sûretés garantissant chaque créance et son opposabilité aux tiers sans qu’il soit besoin d’autre formalité, et ce quelles que soient la loi applicable aux créances et la loi du pays de résidence des débiteurs » ^[34] . Les tiers auxquels fait référence ce texte incluent le débiteur cédé.
La décision analysée énonce expressément que l’article 1690 du Code civil n’est pas applicable aux opérations de titrisation. La solution est logique, car les dispositions spéciales du Code monétaire et financier dérogent au droit commun de la cession de créances, en introduisant des formalités volontairement allégées. En conséquence, la cession des créances au FCT est opposable au débiteur cédé, sans avoir à être signifiée ou acceptée par ce dernier par acte authentique. Aux fins d’inopposabilité, le débiteur cédé ne peut donc se prévaloir du défaut de signification de la cession de créances, selon les formalités de l’article 1690 du Code civil. Il n’a donc pas à être informé de la cession, laquelle lui est néanmoins opposable à compter de la date apposée sur le bordereau. Il importe seulement à la société de gestion de portefeuille, représentant légal du FCT, de produire le bordereau de cession des créances contenant la liste des créances cédées.

Cette solution s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence d’un arrêt de la Cour de cassation du 13 février 2007 ^[35] , qui a approuvé une cour d’appel pour avoir retenu qu’un fonds commun de créances n’a pas à signifier la cession réalisée au débiteur cédé ^[36] . La solution est également unanimement admise par les cours d’appel ^[37] .
L’importance de la différence entre les formalités du droit des fonds de titrisation et celles du Code civil et, corrélativement, la portée de l’arrêt n’en doivent pas moins être nuancées. D’une part, dans le cadre de l’article L. 214-43, devenu L. 214-169, V, 1°, du Code monétaire et financier, il est tout à fait possible pour un FCT d’acquérir des créances par tout autre mode de cession de droit français ou étranger ^[38] . En ce cas, les modalités (par exemple, les modalités d’information des débiteurs cédés) peuvent être précisées dans une convention de cession visée à l’article L. 214-43, devenu L. 214-169, de ce code. Ce texte n’exclut pas le recours aux formalités de l’article 1690 du Code civil ^[39] . Il permet également le recours au bordereau Dailly, comme le précise la dernière version de ce texte introduite par l’ordonnance de 2017 ^[40] . D’autre part, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a eu raison du formalisme désuet de l’article 1690 du Code civil. L’article 1323, alinéa 2, de ce code énonce que le transfert de la créance est désormais opposable aux tiers à la date de l’acte. L’article 1324 précise que la cession n’est opposable au débiteur cédé « s’il n’y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte ». La simple connaissance par le débiteur cédé de l’existence de la cession n’est pas une condition d’opposabilité au regard de l’article 1324.
Si ce mode de cession simplifiée de créances par un FCT est source de contentieux, il n’en demeure pas moins un atout du régime juridique de ces organismes, par comparaison avec celui des autres FIA et, en particulier des fonds professionnels spécialisés lesquels peuvent également acquérir et gérer des créances à titre principal, sans bénéficier d’un régime de cession dédié.