Les réformes touchant la gestion collective se succèdent à un rythme effréné. Après la directive AIFM du
8 juin 2011
[1]
, à peine transposée en France, et la directive Marché d’instruments financiers II du
15 mai 2014
[2]
, devant être transposée au plus tard avant le 3 juillet 2016, la directive OPCVM 2009/65/CE du
13 juillet 2009
[3]
se trouve déjà modifiée par la directive 2014/91/UE du
23 juillet 2014
[4]
(directive dite OPCVM V). Assez courte, elle réforme trois aspects importants de la directive OPCVM (ci-après la Directive).
Le premier concerne le régime du dépositaire d’
OPCVM
[5]
. Lors de son adoption en 2009, la directive OPCVM n’avait pas traité en détail le régime de cet acteur pourtant essentiel dans le fonctionnement du produit avec la société de
gestion
[6]
. Ce régime était en effet trop disparate entre les États membres, notamment au regard de l’obligation de restitution des actifs pesant sur ce professionnel et la responsabilité qui lui incombe à ce titre. La crise financière de 2008 a mis en exergue ces différences. Depuis, la directive AIFM de 2011 a introduit un premier régime applicable au dépositaire au niveau européen, lorsque celui-ci assure la garde des actifs des fonds d’investissement
alternatifs
[7]
. Le métier de dépositaire d’OPCVM ne pouvait rester longtemps à l’écart de ce mouvement d’harmonisation. Comme le relève la Directive, s’agissant des OPCVM, « il y a lieu d’adopter des règles supplémentaires définissant les tâches et missions des dépositaires, indiquant les entités juridiques susceptibles d’être désignées comme dépositaires et clarifiant la responsabilité des dépositaires en cas de perte d’actifs d’OPCVM conservés ou en cas de mauvaise exécution par les dépositaires de leur mission de surveillance. Une telle mauvaise exécution peut mener à la perte d’actifs, mais aussi à une perte de valeur des actifs si, par exemple, un dépositaire ne réagit pas face à des investissements non conformes au règlement du fonds » (Considérant n° 11 de la directive du 23 juillet 2014). La refonte opérée par la directive 2014/91/ UE reprend ainsi le régime du dépositaire défini par la directive AIFM, en apportant toutefois des spécificités liées aux OPCVM. Tout d’abord, le dépositaire d’OPCVM doit être une banque centrale nationale, un établissement de crédit ou une autre entité juridique agréée par une autorité de contrôle pour exercer l’activité de dépositaire d’OPCVM (article 23-2). Chaque État membre doit établir une liste d’établissements agréés parmi lesquels un dépositaire peut être sélectionné. Cette liste existe déjà en France. Les sociétés de gestion et les sociétés d’investissement qui ont désigné avant le 18 mars 2016 un dépositaire d’OPCVM ne répondant pas à ces nouvelles conditions doivent désigner un dépositaire répondant à ces exigences avant le 18 mars 2018 (article 23-4). Le dépositaire ne peut être la société de gestion de l’OPCVM, les deux métiers étant nécessairement distincts.
Par ailleurs, la directive rappelle que chaque FCP et SICAV doit désigner un seul et unique dépositaire (article 22-1 de la Directive). La règle est identique à celle déjà existante en droit français. La désignation du dépositaire doit être matérialisée par un contrat écrit (article 22-2). La règle est nouvelle mais, en pratique, une telle désignation s’accompagne déjà de la signature d’une convention de dépositaire. Enfin, les missions du dépositaire sont définies très précisément. La directive UCITS V reprend les missions définies par la directive AIFM. Ces missions sont au nombre de sept. Le dépositaire « a) s’assure que la vente, l’émission, le rachat, le remboursement et l’annulation des parts de l’OPCVM se font conformément au droit national applicable et au règlement du fonds ou à ses documents constitutifs ; b) s’assure que le calcul de la valeur des parts de l’OPCVM est effectué conformément au droit national applicable et au règlement du fonds ou à ses documents constitutifs ; c) exécute les instructions de la société de gestion ou d’une société d’investissement, sauf si elles sont contraires au droit national applicable, ou au règlement du fonds ou à ses documents constitutifs ; d) s’assure que, dans les opérations portant sur les actifs de l’OPCVM, la contrepartie est remise à l’OPCVM dans les délais habituels ; e) s’assure que les produits de l’OPCVM reçoivent l’affectation conforme au droit national applicable et au règlement du fonds ou à ses documents constitutifs. Le dépositaire veille au suivi adéquat des flux de liquidités de l’OPCVM et, plus particulièrement, à ce que tous les paiements effectués par des investisseurs ou pour leur compte lors de la souscription de parts de l’OPCVM aient été reçus et que toutes les liquidités de l’OPCVM aient été comptabilisées sur des comptes de liquidités ». Enfin, le dépositaire assure une mission de garde des actifs (article 22 et s.). Le dépositaire, pour les instruments financiers dont la conservation peut être assurée, garde les actifs de l’OPCVM sur un compte ouvert dans ses livres quand ils peuvent lui être livrés ou veille à ce qu’ils soient enregistrés dans ses livres. S’agissant des autres actifs dont la conservation ne peut être assurée, le dépositaire doit vérifier notamment que l’OPCVM détient la propriété de ces actifs. Cette liste des missions du dépositaire d’OPCVM est fondamentale pour garantir une approche harmonisée et unique de ce métier au niveau européen, et ce, quelle que soit la forme de l’OPCVM (SICAV ou
FCP
[8]
). Les actifs de l’OPCVM doivent être naturellement distingués des actifs du dépositaire détenus en compte propre. Ce principe de ségrégation doit protéger l’investisseur en cas de faillite de l’établissement dépositaire. De la même manière, les actifs conservés ne peuvent être utilisés par le dépositaire, sauf dans des situations particulières définies avec soin par l’article 22-7 de la Directive.
À l’image de ce qui est déjà prévu dans la directive AIFM, le dépositaire peut déléguer sa
mission
[9]
. Les conditions de recours à un sous-dépositaire se trouvent strictement encadrées par la Directive. Le principe reste en effet celui d’unicité du dépositaire, rappelé avec force par l’article 22 nouveau de la Directive. Les conditions de délégations sont définies à l’article 22 bis nouveau. Tout d’abord, les fonctions de contrôle de régularité et de suivi adéquat des flux de liquidité ne peuvent être déléguées à un tiers (article 22 bis- 1). Elles constituent des fonctions « régaliennes » du dépositaire qui ne peuvent donc être externalisées. Seule la fonction de garde des actifs peut être confiée à un sous-dépositaire. Encore faut-il que certaines conditions soient réunies. En effet, aux termes de l’article 22 bis-1 de la Directive, une délégation est possible si « a )les tâches ne sont pas déléguées dans l’intention de se soustraire aux exigences établies dans la présente directive ; b) le dépositaire peut démontrer que la délégation est justifiée par une raison objective ; c) le dépositaire a agi avec toute la compétence, tout le soin et toute la diligence requis lors de la sélection et de la désignation de tout tiers auquel il a l’intention de déléguer certaines parties de ses tâches, et il continue à faire preuve de toute la compétence, de tout le soin et de toute la diligence requis dans l’évaluation périodique et le suivi permanent de tout tiers auquel il a délégué certaines parties de ses tâches et des dispositions prises par celui-ci concernant les questions qui lui ont été déléguées ». Si la première condition n’appelle pas de remarque particulière, la seconde risque en revanche de s’avérer délicate à apprécier, faute de définition dans la Directive de la notion de « raison objective ». La troisième et dernière condition impose des due diligences approfondies sur le tiers. Or, on sait que, sous l’empire de la directive AIFM, les exigences de sélection et de suivi du sousdépositaire sont particulièrement contraignantes. Le tiers à qui les fonctions de garde ont été confiées doit, en outre, répondre à des exigences strictes définies à l’article 22 bis–3 et se trouve soumis, pour l’exécution de sa mission, à un régime similaire à celui applicable au dépositaire d’OPCVM.
Si le statut du dépositaire d’OPCVM est dorénavant défini au niveau européen, sa responsabilité est également précisée. Deux cas de figure doivent être distingués. Tout d’abord, l’article 24 de la Directive dispose que « les États membres veillent à ce que le dépositaire soit responsable, à l’égard de l’OPCVM et des porteurs de parts de l’OPCVM, de la perte par ce dépositaire ou par un tiers auquel la conservation d’instruments financiers conservés conformément à l’article 22, paragraphe 5, point a), a été déléguée ». Cette disposition ajoute que, « en cas de perte d’un instrument financier conservé, les États membres veillent à ce que le dépositaire restitue un instrument financier de type identique ou le montant correspondant à l’OPCVM ou à la société de gestion agissant pour le compte de l’OPCVM sans retard inutile ». À l’image de ce qui est déjà prévu dans la directive AIFM, l’obligation de restitution se trouve ainsi consacrée s’agissant des dépositaires d’OPCVM. Elle ne s’applique qu’aux actifs dont le dépositaire assure la conservation. Cette obligation est lourde : le dépositaire doit en effet restituer un instrument de type identique ou le montant correspondant, et ce, sans retard inutile. Il conviendra d’affiner ces dernières notions. De la même manière, la notion de perte d’instruments financiers devra être délimitée avec soin. En effet, dès lors qu’une telle perte est constatée, le dépositaire se trouve débiteur d’une obligation de restitution, sauf s’il est en mesure de « prouver que la perte résulte d’un événement extérieur échappant à son contrôle raisonnable et dont les conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour les éviter ». À part cette dernière situation, sa responsabilité se trouve engagée quasi
automatiquement
[10]
. La jurisprudence de la Cour de cassation, dans le dossier Lehman Brothers, a consacré également une telle obligation sur la tête du dépositaire
français
[11]
. Par ailleurs, la Directive prévoit que « les États membres veillent à ce que le dépositaire soit aussi responsable à l’égard de l’OPCVM et des investisseurs de l’OPCVM de toute autre perte subie par ceux-ci et résultant de la négligence du dépositaire ou de la mauvaise exécution intentionnelle de ses obligations au titre de la présente directive » (article 24). Classiquement, la responsabilité du dépositaire n’est pas affectée du fait d’une éventuelle délégation à un tiers (article 24-2). Enfin, celle-ci ne peut être limitée ou exclue contractuellement. Tout accord en ce sens serait nul. Cette interdiction d’aménagement contractuel est une différence essentielle avec la Directive AIFM (article 21-13) qui reconnaît, sous certaines conditions, la possibilité de limiter contractuellement la responsabilité du dépositaire. Cette différence de traitement s’explique par le fait que les OPCVM, à la différence des FIA, s’adressent principalement à une clientèle non professionnelle, devant bénéficier d’une protection la plus élevée. Il faut relever cependant que certains FIA s’adressent à une clientèle identique à celle visée par les promoteurs des
OPCVM
[12]
.
Le second volet traité par la Directive concerne la rémunération des acteurs intervenant dans le fonctionnement de l’
OPCVM
[13]
. Il est ainsi rappelé que, « afin d’empêcher que des structures de rémunération mal conçues puissent nuire à une gestion saine des risques et au contrôle des comportements des individus en matière de prises de risques, il convient d’imposer aux sociétés de gestion des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) l’obligation expresse de mettre en place et d’appliquer, pour les catégories du personnel dont les activités professionnelles ont une incidence substantielle sur le profil de risque des OPCVM qu’elles gèrent, des politiques et des pratiques de rémunération compatibles avec une gestion saine et efficace des risques » (Considérant n° 2 de la directive du 23 juillet 2014). Jusqu’à présent, les sociétés de gestion se trouvaient soumises aux dispositions de la directive MIF. La directive AIFM (article 13 et
Annexe II
[14]
) a également prévu un encadrement du régime des rémunérations, complétées par des recommandations de l’
ESMA
[15]
. Ce régime a été transposé en droit interne dans le Code monétaire et financier (article L. 533-22-2) et le règlement général de l’AMF (article 319-10). En parallèle, les professionnels de la gestion d’actifs ont adopté des principes pour encadrer les mécanismes de rémunération. Pour preuve, l’Association Française de la Gestion financière (AFG) a édicté en
2010
[16]
, avec l’AFIC et l’ASPIM, des règles professionnelles applicables à ses membres, que sont les sociétés de gestion de portefeuilles. Les dispositions de la directive OPCVM V s’alignent sur celles adoptées par la directive AIFM. Ainsi, toute politique de rémunération doit être compatible avec une gestion saine et efficace de risques et ne doit pas encourager une prise de risque incompatible avec les profils de risque, le règlement ou les documents constitutifs des OPCVM ni nuire à l’obligation de la société de gestion d’agir au mieux des intérêts de ses clients (article 14 bis nouveau). Ce principe est décliné à travers 18 règles définies au nouvel article 14-ter de la Directive que doit respecter toute politique de rémunération. On notera notamment l’encadrement des rémunérations variables (bonus), le caractère exceptionnel des bonus garantis ou le caractère équilibré entre les composantes fixe et variable de la rémunération globale. Cette politique s’applique aux catégories de personnel, y compris la direction générale, les preneurs de risques, les personnes exerçant une fonction de contrôle ou les salariés dont la rémunération se situe dans la même tranche que la direction générale et les preneurs de risques (article 14 bis-3). Cette politique est adoptée par l’organe de direction de la société de gestion et mise à jour au moins une fois par an. Les sociétés de gestion importantes doivent créer un comité de rémunération, qui est responsable de la préparation de décisions en matière de
rémunération
[17]
. Ce comité est présidé par un membre de l’organe de direction. L’ESMA devra émettre des orientations sur la définition des personnes assujetties ainsi que sur les principes définis par la nouvelle directive. Ces orientations devraient s’aligner sur celles établies à l’occasion de la directive AIFM.
Enfin, le dernier aspect traité par la directive OPCVM V concerne l’harmonisation du régime des
sanctions
[18]
. La Commission européenne, dans une communication en date du
8 décembre 2010
[19]
, avait appelé à une convergence des sanctions dans le domaine financier. La Directive OPCVM V s’inscrit dans ce sillage. Le nouvel article 99-1 de la Directive affirme ainsi que « les États membres fixent le régime des sanctions administratives et autres mesures administratives à imposer aux sociétés et personnes en cas d’infractions aux dispositions nationales transposant la présente directive et ils prennent toutes les mesures nécessaires pour garantir leur mise en oeuvre ». Il est rappelé que les sanctions administratives doivent être effectives, proportionnées et dissuasives. Les sanctions administratives sont énumérées par la Directive (article 99-6), qui peuvent être aussi pécuniaires. La Directive autorise le cumul des sanctions administratives et pénales. Sont également énumérées des situations où une sanction doit être prévue. On relèvera notamment l’absence d’agrément d’un OPCVM ou d’une société de gestion, le non-respect des exigences organisationnelles ou structurelles applicables aux sociétés de gestion, le non-respect des conditions de délégation à un tiers ou de la politique de gestion de l’OPCVM ou encore le non-respect du droit à l’information des investisseurs ou la commercialisation d’un OPCVM sans respecter les procédures de passeport. Cette liste de situations pouvant entraîner une sanction établie par la Directive n’est pas exhaustive. Les sanctions doivent être publiées sur le site internet du régulateur et y demeurer pour une période d’au moins cinq ans. Dans certains cas prévus par la Directive, elles peuvent cependant être anonymisées, voire ne pas être publiées. Enfin, la Directive prévoit un mécanisme de coopération entre les autorités de surveillance dans des affaires transfrontalières.
La directive du 23 juillet 2014 doit être transposée au plus tard le 18 mars 2016. En l’état, la transposition ne devrait pas soulever de difficultés particulières. Les principes qu’elle énonce figurent déjà en droit français. Il conviendra toutefois d’être vigilant quant aux précisions importantes sur la fonction de dépositaire devant encore être apportées, et pour lesquelles l’ESMA a lancé une consultation.
La chronique Gestion collective est assurée par Fabrice Bussière.
1
F. Bussière, « La directive sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs », Bull. Joly Bourse 2012, p. 255.
2
Banque et Droit n° 157, septembre-octobre 2014, p. 38, F. Bussière.
3
Sur la réforme UCITS IV, V. Dossier Bull. Joly Bourse, mars 2010, p. 154.
4
Publiée au JOUE du 28 août 2014.
5
I. Riassetto, « Dépositaires : quelles différences entre la directive OPCVM V et la directive AIFM ? », Rev. droit banc. et fin., juillet 2014, comm. n° 152.
6
K. Lachgar, « De la directive OPCVM I à la transposition de la directive AIFM : exégèse de l’évolution de l’activité de dépositaire en Europe », Bull. Joly Bourse, janvier 2014, p. 39.
7
I. Riassetto, « Transposition de la directive AIFM : dépositaires de fonds d’investissement alternatifs (FIA) », Rev. droit banc. et fin., septembre 2013, comm. n° 175 ; K. Lachgar, « Rôle du dépositaire dans l’ère AIFM », Revue Banque, juin 2012, p. 59.
8
K. Deckert et A. Sotiropoulou, « La responsabilité du dépositaire en droit de l’Union européenne », Revue internationale des services financiers 2014-1, p. 41.
9
F. Bussière, « La délégation de fonction de dépositaire dans le cadre des directives OPCVM et AIFM », Revue internationale des services financiers 2014-1, p. 50.
10
Sur la nature de cette obligation de restitution : V. K. Lachgar, « De la directive OPCVM I à la transposition de la directive AIFM : exégèse de l’évolution de l’activité de dépositaire en Europe », préc.
11
Cass. com. 4 mai 2010, Banque et Droit n° 132, juillet-août 2010, n° 132, p. 38, F. Bussière ; I. Riassetto, « Obligation de restitution du dépositaire d’OPCVM », Rev. droit banc. et fin. 2010, com. 161 ; Ph. Goutay, « Responsabilité du dépositaire, le débat est-il clos ? », Banque et Droit n° 132, juillet-août 2010. p. 9.
12
En droit français, les épargnants investis dans un OPCVM ou un FIA bénéficient de la même protection de la part du dépositaire. En effet, aux termes de l’article L. 214-24-28 du Code monétaire et financier, les dépositaires des FIA à vocation générale ouvert à des investisseurs non professionnels ne peuvent aménager contractuellement leur responsabilité.
13
M. Storck, Directive OPCVM V – Encadrement des rémunérations des gestionnaires d’OPCVM, Rev. droit banc. et fin n° 4 juillet 2014, Comm. n° 154.
14
M. Dautriat et P. Kerisit, « Gestion d’actifs, Rémunérations : implications pratiques de la directive AIFM », Revue Banque n° 755-756, janvier 2013, p. 102 ; S. Saint-Pé, « La rémunération des gérants d’actifs : l’encadrement par la directive AIFM », Bull. Joly Bourse, novembre 2013, p. 549.
15
ESMA, Final Report, Guidelines on Sound Remuneration Policies under the AIFMD, ESMA 2013/201, 11 février 2013, consultable sur le site de l’ESMA.
16
Dispositions communes sur les politiques de rémunération au sein des sociétés de gestion, 23 novembre 2010.
17
En théorie, les sociétés de gestion se trouvent déjà astreintes à la création d’un comité de rémunération, et ce, en application du décret du 20 janvier 2012 : Banque et Droit n° 142, mars-avril 2012, p. 35, F. Bussière.
18
M. Storck, Directive OPCVM V – harmonisation des régimes de sanctions applicables aux gestionnaires d’OPCVM, Rev. Droit bancaire et financier n° 4, juillet 2014, Comm. n° 153.
19
Communication de la Commission au Parlement européen, au conseil, au comité économique et social européen et au comité des régions, Renforcer les régimes de sanctions dans le secteur des services financiers, 8 décembre 2010.
