Alors que vient de se clore une importante affaire concernant la portée des mesures de gel des avoirs iraniens après un détour par la Cour de justice de l’Union européenne1, les solutions de principe qui en avaient été dégagées reçoivent déjà application au sujet d’un contentieux relatif aux mesures restrictives prononcées à l’encontre de la Libye. Si leur arrière-plan n’est pas spécifiquement bancaire – les tiers saisis étaient toutefois des banques –, il importe aux spécialistes de la matière bancaire et financière de bien mesurer la signification et la portée des solutions forgées au sujet des mesures de gel d’avoirs, compte tenu d’un contexte que chacun aura à l’esprit.
Ce sont ainsi deux arrêts rendus le même jour par lesquels la première chambre civile a retenu une interprétation du règlement (UE) n° 2016/44 du Conseil du 18 janvier 2016 concernant des mesures restrictives en raison de la situation en Libye et abrogeant le règlement (UE) n° 204/2011 largement orientée par celle déjà donnée du règlement (CE) n° 423/2007 du Conseil, du 19 avril 2007, concernant l’adoption de mesures restrictives à l’encontre de l’Iran2.
C’est une solution a fortiori que donne ici la Cour de cassation pour retenir la contrariété au règlement relatif aux mesures concernant la Libye de toute mesure d’exécution ayant pour effet « de conférer au créancier poursuivant un simple droit de préférence, sans une autorisation préalable du directeur du Trésor », en sa qualité d’autorité nationale au sens du règlement.
La solution de principe adoptée se télescope toutefois avec une autre donnée liée à la détermination de l’étendue personnelle et spatiale des mesures de gel en vertu de la théorie dite de « l’émanation ».
I. Sur le terrain de la teneur des mesures, les deux arrêts rendus par la première chambre civile de la Cour de cassation le 7 septembre 2022 dans la même affaire suivent un raisonnement identique. Etaient en cause les mesures d’exécution demandées par une société au titre d’une sentence arbitrale ayant condamné l’Etat libyen et revêtue de l’exequatur. Dans le premier arrêt, (n° 19-25.208), il s’agissait de mesures de saisies-attributions de droit d’associés et valeurs mobilières entre les mains de deux banques, détenues par une sous-filiale à 100 % de la Libyan Investment Authority (LIA). Dans le second (19-21.964), les demandes de saisies-attributions de sommes d’argent et de droit d’associés et valeurs mobilières portaient sur des avoirs directement détenus par l’Etat libyen. Des demandes en mainlevée furent ainsi formées contre ces mesures sur lesquelles, au stade du pourvoi, la première chambre civile choisit de surseoir à statuer le 3 novembre 2021 dans l’attente des réponses finalement données le 11 novembre suivant aux questions préjudicielles transmises par l’assemblée plénière dans son arrêt du 10 juillet 2020, concernant la portée exacte des mesures de gel des avoirs sur les droits des créanciers3. Sur le double fondement des dispositions du règlement (UE) n° 2016/44 du Conseil du 18 janvier 2016 concernant des mesures restrictives en raison de la situation en Libye et de l’article L.211-1 du Code des procédures civiles d’exécution, la Cour de cassation va subordonner la possibilité pour les créancier de solliciter des mesures de saisies-attributions à une autorisation préalable du directeur du Trésor, « autorité compétente » au sens de l’annexe IV du règlement pour autoriser par exception le paiement d’une créance antérieure à l’application de la mesure de gel à une entité, en vertu de l’article 11, § 2, du règlement. Compte tenu de son effet attributif, tel qu’il est exprimé par l’article L. 211-1 du Code des procédures civiles d’exécution, il ne faisait guère de doute que les mesures de saisies-attributions contreviennent à l’effet des mesures de gel. Cela résultait d’ailleurs du raisonnement conduit par l’Assemblée plénière dans son arrêt du 10 juillet 2020, qui se limitait à la possibilité de faire pratiquer des mesures conservatoires. C’est l’autre interrogation soulevée qui était déterminante de la solution au litige, relative à la prise en compte ou non de la cause de la créance. Et c’est à cet égard que les arrêts examinés donnent son plein effet à celui de la Cour de justice de l’Union dont ils reprennent le motif : « La CJUE ajoute qu’elle « a déjà jugé que l’importance des objectifs poursuivis par un acte de l’Union établissant un régime de mesures restrictives est de nature à justifier des conséquences négatives, même considérables, pour certains opérateurs, y compris pour ceux qui n’ont aucune responsabilité quant à la situation ayant conduit à l’adoption des mesures concernées, mais qui se trouvent affectés notamment dans leurs droits de propriété [...] de sorte que la circonstance que la cause de la créance à recouvrer sur la personne ou l’entité dont les fonds ou les ressources économiques sont gelés est étrangère au programme nucléaire et balistique iranien et antérieure à la résolution 1737 (2006) n’est pas pertinente » (§§ 66 et 67) » (pt. 14, 1er arrêt, pt. 12, 2nd arrêt). On renverra donc, pour l’appréciation de cette solution, à celle déjà donnée concernant le gel des avoirs iraniens. Si elle ne saurait trouver de fondement indiscutable dans les textes applicables, elle a le mérite de supprimer tout risque d’instrumentalisation de la part des créanciers et d’ouverture d’une délicate et probablement abondante casuistique4.
Selon un raisonnement a pari, la première chambre civile justifie l’importance des mesures de gel par leur dimension préventive en s’appuyant sur les termes du deuxième considérant du règlement : « Les mesures de gel sont définies en termes similaires par le règlement concernant l’Iran et par celui relatif à la Libye. Les considérants de celui-ci, comme ceux du règlement concernant l’Iran, soulignent la portée préventive des mesures de gel, en l’occurrence la prévention de “la menace que représentent les personnes et entités qui possèdent ou contrôlent des fonds publics libyens détournés sous l’ancien régime de [S] [G], susceptibles d’être utilisés pour mettre en danger la paix, la stabilité ou la sécurité en Libye, ou pour entraver ou compromettre la réussite de sa transition politique” (deuxième considérant) » (pt. 15, 1er arrêt et 13, 2nd arrêt).
C’est dire, donc, que la justification de la mesure de gel s’apprécie in abstracto, au stade de l’inscription en annexe au règlement, et non in concreto, au titre des demandes en paiement formées par les créanciers. Pour de telles demandes, le règlement demeure seul applicable, imposant ainsi la demande d’autorisation préalable auprès de l’autorité compétente – la direction du Trésor –, conclusion nécessaire à laquelle parviennent l’un et l’autre arrêt mais avec des conséquences différentes.
II. Alors que dans le second arrêt, le pourvoi formé contre l’ordonnance de mainlevée est rejeté, faute pour le créancier d’avoir sollicité une autorisation préalable, dans le premier, la cassation est prononcée (n° 19-25.208). En effet, le pourvoi était l’œuvre de la LIA, contre l’arrêt d’appel ayant infirmé l’ordonnance de mainlevée des saisies, motif pris de ce que, comme émanation de l’Etat libyen, celle-ci ne bénéficiait pas de l’immunité d’exécution.
C’était là méconnaître la portée à la fois spatiale et personnelle des mesures de gel, telle qu’elle résulte de l’article 5, § 4, du règlement5 et de son annexe VI, énumérant les entités visées, dont la toute première se trouve précisément être la LIA. Cette dernière précision vient conforter le caractère d’exception du régime des mesures de gel au regard des règles tant internationales – conventionnelles et coutumières – qu’internes en matière d’immunités6. La démarche d’identification formelle d’une entité comme sujette aux mesures de gel dispense en réalité de conduire le raisonnement en termes d’immunités, du fait que la mesure de gel supplante elle-même la portée concrète du bénéfice de l’immunité. En résulte une situation paradoxale ici mise en lumière, qui tient à ce que le respect des conditions de la levée du gel peut être invoqué par l’entité qui en est frappée mais selon un impératif qui n’est plus de protection statutaire fondée sur le droit international7 mais d’application cohérente du dispositif de gel. C’est bien, ici, le pourvoi de la LIA qui se trouve accueilli, au nom d’un respect rigoureux des exceptions qui peuvent être apportées à l’impossibilité d’obtenir un paiement.
En dépit de l’effet qu’elle produit, en la circonstance, de permettre à un débiteur d’échapper à l’exécution forcée, cette interprétation est la seule qui permette, à la lettre, de donner sa pleine portée au dispositif spécial de gel des avoirs qui se trouverait nécessairement remise en cause par une interrogation d’ordre substantiel sur la pertinence de l’inscription d’une entité dans la liste des personnes visées. La situation ouvre toutefois comme piste contentieuse la possibilité d’une contestation, non plus simplement par l’entité elle-même mais aussi par ses créanciers, de la légalité d’une inscription au regard des objectifs de la mesure de gel.
La lecture de ce motif rudimentaire de l’arrêt commenté ne saurait toutefois éluder la difficulté résultant du concept même d’émanation, constamment matière à contestation, depuis sa reconnaissance par le célèbre arrêt Banque du Japon8. Si la discussion est éludée concernant la LIA, du fait de son inscription au nombre des entités visées par les mesures de gel, la qualification n’eût pas été absolument évidente, par rapport à celle d’organisme public étranger. En la matière, les critères tendent à identifier un rapport de représentation de l’Etat moins qu’à attribuer une immunité à l’émanation en tant que telle9. A quelles conditions peut-on alors reconnaître la qualité d’émanation à un fonds d’investissement créé en vue de permettre à un État – en l’espèce la Grèce – de prétendre à un programme d’assistance financière internationale – en l’occurrence le Mécanisme européen de stabilité ? La question a surgi sur requête aux fins de saisie-attributions de sommes d’argent figurant sur un compte bancaire, par une société de construction navale, au titre d’une sentence arbitrale internationale ayant reçu l’exequatur prononcée à l’encontre d’un fonds d’investissement créé en application d’une loi grecque n° 4389/2016 en 2016. Rejetée par l’ordonnance du juge de l’exécution, la saisie fut autorisée en appel, par un arrêt ayant qualifié le fond d’émanation. Un recours en rétractation fut ainsi formé et jugé recevable10 par lequel le fonds d’investissement contestait sa qualification comme émanation, car, aux termes de la Cour, « dépourvue d’autonomie organique et patrimoniale ». En dépit d’une argumentation jouant sur les multiples ramifications de la jurisprudence – indépendance à l’égard de l’Etat, absence de contrôle de l’Etat au sein du Conseil d’administration, absence de confusion de patrimoine –, le recours sera néanmoins rejeté, la Cour d’appel reconduisant son analyse sur le double terrain organique et patrimonial. S’il est acquis que le critère du contrôle n’est, à lui seul, pas suffisant11, il se trouvait satisfait selon une lecture du fonctionnement organique du fonctionnement de ce fonds qu’il faut approuver. L’analyse du fonctionnement organique du fonds révèle bien que l’Etat grec était ultimement l’instance de décision, en même temps que de contrôle de la gestion. Sur le terrain patrimonial, l’analyse devient sans doute plus pragmatique que technique, la Cour d’appel concluant à une absence d’autonomie patrimoniale sur la base de deux éléments, le caractère exclusif de l’apport par l’Etat et la détermination de la politique de dividendes, auquel s’ajoute l’absence de toute autre activité commerciale de l’entité. C’est donc finalement par triangulation de l’absence d’intérêt propre de la personne morale qu’est déduite l’absence d’autonomie patrimoniale, ce qui pourra ne pas parfaitement convaincre. n
