Introduction (par Myriam Roussille)
Source d’obligation de conformité. Le respect des mesures de gel des avoirs constitue un élément central de la conformité des banques et des autres établissements du secteur financier[1]. Moins connues que celles attachées à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT), elles les prolongent pourtant puisqu’elles consistent à empêcher ou à restreindre l’accès aux ressources économiques et financières de toute personne qui participe de près ou de loin à des actes de terrorisme.
L’arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des services de paiement et des services d’investissement soumises au contrôle de l’ACPR impose aux entreprises assujetties de se doter de dispositifs pour détecter toute opération au bénéfice d’une personne ou entité faisant l’objet d’une mesure de gel des avoirs[2]. Et depuis 2018[3], la mise en place d’une organisation et de procédures internes est prévue par le Code monétaire et financier, étendant ce faisant cette obligation à tous les assujettis qui ne relèvent pas du contrôle de l’ACPR (par exemple, les sociétés de gestion qui relèvent de l’AMF)[4].
En pratique, l’ACPR ne manque pas de vérifier les dispositifs mis en place par les régulés en matière de gel des avoirs, à l’occasion des contrôles qu’elle diligente. Les insuffisances constatées peuvent exposer l’établissement à des sanctions, ainsi que l’a illustré la décision de la Commission des sanctions rendue le 21 décembre 2018[5].
Les enjeux attachés au respect de ce cadre réglementaire expliquent que l’ACPR et la DGT aient adopté des lignes directrices pour préciser l’articulation des différents régimes applicables, mais aussi les principales notions clés et les obligations qui s’imposent aux établissements financiers (I.) et qu’elles les aient récemment actualisées pour tenir compte du renforcement du dispositif opéré en 2018 (II.).
Présentation du dispositif (par Myriam Roussille)
Objet du dispositif : sanctions de personnes liées au terrorisme ou à des infractions graves. Le gel des avoirs est une mesure restrictive qui peut être décidée au niveau national, européen, voire international. Il s’agit d’empêcher toute personne liée au terrorisme, participant à de graves violations des droits de l’homme (génocide) ou exerçant des activités portant gravement atteinte à la démocratie ou à l’état de droit de pouvoir réaliser « tout mouvement, transfert, modification, utilisation ou manipulation de fonds qui auraient pour conséquence un changement de leur volume, de leur montant, de leur localisation, de leur propriété, de leur possession, de leur nature, de leur destination ou toute autre modification qui pourrait en permettre l’utilisation, y compris la gestion de portefeuille »[6].
En France, cinq régimes de sanctions[7] à but de lutte contre le terrorisme peuvent donner lieu à une décision de gels des avoirs : deux proviennent des résolutions de l’ONU[8], deux autres de règlements européens[9] et le dernier relève de mesures nationales[10]. Le Code monétaire et financier attribue un pouvoir conjoint au ministre chargé de l’économie et au ministre de l’intérieur pour décider, pour une durée de six mois renouvelable, du gel des avoirs détenus ou contrôlés, directement ou indirectement, par toute personne (physique ou morale ou toute autre entité) qui commettent, tentent de commettre, facilitent ou financent des actes de terrorisme, y incitent, y participent ou agissent sciemment pour le compte ou sur instructions de celle-ci. Ce sont d’ailleurs ces mêmes ministres qui peuvent, dans certaines hypothèses, décider du déblocage des fonds[11]. Quel que soit le niveau auquel les mesures de sanctions sont décidées[12], elles doivent faire l’objet d’une décision ministérielle de gel puis d’une publication au Journal officiel, qui les rend exécutoires[13].
Cadre juridique. Le régime du gel des avoirs siège aux articles L. 562-1 à L. 562-12 du CMF. Il a été instauré en France en 2006[14], mais a fait l’objet de plusieurs évolutions au gré des législations luttant contre le terrorisme. Il a d’abord été retouché en 2009[15] lors de la transposition de la 3e directive antiblanchiment[16]. L’objectif était alors de renforcer la cohérence et l’efficacité du dispositif national, que ce soit dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme ou dans celui des sanctions financières internationales décidées par le Conseil de sécurité des Nations Unies ou le Conseil de l’Union européenne[17]. Plusieurs modifications ont alors été réalisées. Le pouvoir des autorités d’adopter des mesures nationales a été étendu pour améliorer l’efficacité des décisions internationales et européennes de sanctions financières en réaction à une violation du droit international ou dans le cadre de la lutte contre le terrorisme[18]. La réforme a aussi élargi le champ des avoirs susceptibles d’être gelés, ainsi que la définition des personnes assujetties et le domaine des échanges d’informations nécessaires à la préparation et à la mise en œuvre des mesures de gel. Elle a enfin précisé les modalités de déblocage des avoirs gelés.
Mais dans sa physionomie actuelle, le dispositif résulte d’une ordonnance de 2016[19] dont le contenu a été précisé par un décret d’application en 2018[20]. Le législateur distingue désormais clairement les fondements sur lesquels le ministre chargé de l’économie et le ministre de l’intérieur peuvent décider de geler les avoirs et ressources économiques de certaines personnes, au titre de la lutte contre le financement du terrorisme : ils peuvent agir soit en vertu des décisions propres à la France[21], soit pour mettre en œuvre des mesures décidées par le Conseil de sécurité des Nations unies ou par le Conseil de l’Union européenne[22].
Interdictions et obligations à la charge des assujettis. L’ordonnance de 2016 a précisé les obligations et interdictions qui sont la conséquence nécessaire des mesures de gel des avoirs décidés par les ministres compétents, mesures désormais détaillées au sein des articles L. 562-4 à L. 562-7 du Code monétaire et financier.
Le gel des avoirs repose en effet en premier lieu sur des interdictions. Les personnes assujetties[23] ne doivent pas, directement ou indirectement, mettre à disposition des fonds au profit des personnes dont les fonds et ressources économiques font l’objet d’une mesure de gel ou utiliser des fonds ou ressources économiques de ces dernières[24]. Si les fonds intéressent naturellement les banques et prestataires de services de paiement puisqu’ils en sont réceptionnaires (teneurs de comptes de paiement ou plus largement de comptes bancaires), les instruments financiers constituent des ressources économiques qui obligent à étendre la vigilance à la tenue de compte d’instruments financiers[25]. Par ailleurs, les assujettis ne doivent pas participer, sciemment et volontairement, à des activités ayant pour objet ou pour effet de contourner les mesures de gel des avoirs[26]. D’ailleurs, les mesures prises sont opposables à tout tiers qui pourrait invoquer un droit sur les fonds ou ressources économiques faisant l’objet d’une mesure de gel, y compris lorsque ce droit est né antérieurement auxdites mesures[27].
Le régime du gel des avoirs met aussi à la charge des assujettis des obligations. Le dispositif ayant pour but d’immobiliser des fonds susceptibles de servir à financer des activités illicites, les assujettis sont toutefois autorisés à recevoir des fonds sur les comptes qu’ils détiennent, même si les fonds qui y sont déposés sont gelés. Dès lors, lorsqu’elles créditent un compte dont les fonds sont gelés, les banques (ou autres assujettis) doivent en informer sans délai le ministre chargé de l’économie. De même, l’ouverture de compte à une personne faisant l’objet d’une mesure de gel des avoirs est possible, mais si elle résulte de l’application du droit au compte[28], la banque devant alors solliciter l’autorisation préalable du ministre chargé de l’économie avant de procéder à ladite ouverture[29]. Les assujettis doivent par ailleurs mettre en place une organisation et une procédure interne, ainsi que des mesures de contrôle interne (voir introduction supra).
Gel des avoirs et LCB-FT. Généralement géré avec celui consacré à la LCB-FT, ce dispositif relève du contrôle interne dans les établissements financiers. Son organisation doit être explicitée dans le rapport sur l’organisation des dispositifs de contrôle interne que les établissements doivent remettre annuellement[30] à l’ACPR[31] ou à l’AMF, selon le cas.
Le respect des mesures de gels des avoirs impose en pratique aux assujettis des diligences supplémentaires, qui ne sont pas sans présenter certaines complexités. Ces diligences d’autant plus lourdes que les mesures ne visent pas forcément des personnes déterminées. En effet, le gel peut viser des personnes physiques, des personnes morales diverses (sociétés mais aussi associations, fondations, etc.), mais aussi des navires de même que des groupements de fait, sans personnalité juridique, tels que des groupes terroristes. Et l’identité des personnes déterminées évolue au gré des décisions, ce qui implique pour les assujettis, d’une part, de maintenir une vigilance depuis l’entrée en relation et tout au long de la relation avec le client et, d’autre part, de s’appuyer sur un dispositif robuste de veille opérationnelle destiné à alimenter des listes nécessaires aux filtrages des bases clients et des transactions. Ceci étant, tous les écueils ne sont pas levés pour les assujettis ; par exemple, le risque d’homonymie impose la mise en place de dispositifs spécifiques, l’inexécution d’instructions émises par une personne non visée par une mesure de gel, mais bloquée en raison de son homonymie avec une personne visée étant source de responsabilité. Les particularités du dispositif justifient que les autorités aient adopté des lignes directrices particulières en la matière.
Mise en œuvre du gel des avoirs : actualisation des lignes directrices de l’ACPR et de la DGT (par Stéphane Fékir)
Lignes directrices de 2016. En juin 2016, à l’occasion de l’adoption du nouveau régime (cf. supra), la Direction du trésor et l’ACPR ont adopté des lignes directrices conjointes relatives à la mise en œuvre des mesures de gel des avoirs[32]. Ces lignes directrices ont été mises à jour en juin 2019, à la suite de la publication du décret de 2018[33] complétant l’ordonnance de 2016[34].
Mise à jour des lignes directrices. La nouvelle version des lignes directrices précise les attentes de l’ACPR et de la Direction Générale du Trésor (DGT) concernant la mise en œuvre, par les organismes financiers soumis au contrôle de l’ACPR, des mesures de gel des avoirs applicables en France. Elles tiennent compte des nouvelles dispositions du CMF sur la mise en place, au niveau d’un groupe, d’un dispositif de contrôle interne dédié au respect des obligations en matière de gel et examinent plus particulièrement la situation de groupes français ayant des implantations à l’étranger soumises à la législation locale en matière de gel ou encore des organismes financiers qui, dans le cadre de leurs activités internationales, peuvent être amenés à prendre en compte les listes de gel étrangères (sanctions de l’Office of Foreign Assets Control (OFAC) américain par exemple[35]).
Traditionnellement, cette mise à jour tient également compte des guides de bonne conduite de la DGT, des meilleures pratiques du Conseil de l’UE qui portent sur l’ensemble des sanctions économiques et financières[36] et des décisions jurisprudentielles intervenues depuis en la matière (Commission des sanctions de l’ACPR), citées supra, issues des juridictions administratives françaises et de la Cour de justice de l’UE.
Enfin, cette mise à jour des lignes directrices avait également pour objet de compléter les guides ACPR relatifs :
– à la mise en œuvre concrète des mesures de gel par les organismes des secteurs de la banque, de l’assurance, des services d’investissement, des services de paiement, de monnaie électronique et les changeurs manuels ;
– à la mise en place de dispositifs efficaces et adaptés de détection des personnes ou entités faisant l’objet d’une mesure de gel ainsi que des opérations au bénéfice de celles-ci ;
– aux interactions entre le dispositif préventif LCB-FT d’une part et le dispositif de gel des avoirs d’autre part.
Liste unique de gels des avoirs. En complément des lignes directrices, la DGT publie régulièrement une mise à jour de la « Liste unique de gels des avoirs »[37]. Pour rappel, cette liste ne se substitue pas au Journal Officiel qui seul fait foi, mais la DGT précise « qu’il est de la compréhension de l’administration néanmoins que les personnes qui ont utilisé cette liste, de bonne foi, ne pourraient pas voir leur responsabilité engagée, sauf s’ils avaient connaissance d’une erreur ».
Des mesures de gel toujours plus nombreuses. Le recours au gel des avoirs constitue une catégorie de mesures prises par des autorités de plus en plus nombreuses dans le cadre de régimes de sanctions économiques et financières poursuivant des objectifs divers tels que la lutte contre le terrorisme, la prolifération nucléaire, la coercition en réaction à des violations des droits de l’homme, etc. On ne peut qu’adhérer à la poursuite de ces objectifs d’intérêt général, laquelle implique, pour chaque assujetti, la gestion quotidienne de la conformité aux mesures de gel au travers du déploiement d’un dispositif opérationnel robuste et de la mobilisation de ressources adéquates. Cette mobilisation s’impose d’autant plus que l’assujetti est exposé à des sanctions, y compris de nature pénale[38].
Cette tendance devrait être confirmée à court terme, à l’heure où l’Union européenne crée une liste noire permettant d’imposer des mesures de gel des avoirs à l’encontre des responsables de cyberattaques menées depuis l’extérieur de l’UE[39].
Gel des avoirs – Lutte contre le terrorisme – Sanctions financières internationales – Lignes directrices.
[1] C. monét. fin., art. L. 562-4, I : le texte renvoie à l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier pour mettre à la charge des personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme l’obligation d’appliquer les mesures de gel et de respecter les interdictions de mise à disposition ou d’utilisation qui y sont attachées. Ces personnes ont en outre l’obligation d’en informer immédiatement le ministre chargé de l’économie.
[2] Arrêté du 3 novembre 2014, art. 47.
[3] D. n° 2018-264 du 9 avril 2018 : JORF n° 0086 du 13 avril 2018, texte n° 35 (son décret d’application).
[4] C. monét. fin., art. R. 562-1. L’organisation et les procédures internes doivent être adaptées à la taille et à la nature de l’activité des personnes concernées. Mais celles-ci doivent prévoir des moyens matériels et humains suffisants, former le personnel et assurer qu’ils aient accès aux informations nécessaires à l’exercice de leurs fonctions.
[5] Décision de la Commission des sanctions du 21 décembre 2018 à l’égard de La Banque Postale, procédure n° 2018-01 ; Décision de la commission des sanctions du 27 novembre 2012 à l’égard de BANK TEJARAT PARIS, de M. Mohammad Mahdian et de M. Hossein Fazeli. La pratique signale en outre que les manquements constatés aux interdictions et obligations relatives au gel des avoirs donnent souvent lieu à des lettres de suite.
[6] Règlement (CE) n° 2580/2001 du Conseil du 27 décembre 2001, art. 1.2.
[7] En faisant abstraction des listes de gel étrangères de type OFAC (sanctions de l’Office of Foreign Assets Control (OFAC) américain par exemple. Cf. infra, note 35.
[8] Le régime ONU « Al Qaeda - État Islamique » issu des résolutions 1267 (1999), 1989 (2011) et 2253 (2015) du CSNU ; Le régime ONU « Afghanistan/Taliban » issu de la résolution 1988 (2011) du CSNU.
[9] Règlement (CE) n° 2580/2001 du Conseil du 27 décembre 2001 concernant l’adoption de mesures restrictives spécifiques à l’encontre de certaines personnes et entités dans le cadre de la lutte contre le terrorisme et règlement (UE) 2016/1686 du Conseil du 20 septembre 2016 instituant des mesures restrictives supplémentaires à l’encontre de l’EIIL (Daech) et d’Al-Qaida ainsi que des personnes physiques et morales, des entités ou des organismes qui leur sont liés
[10] L’autorité compétente nationale en matière de sanctions financières et de gel des avoirs est la Direction générale du Trésor.
[11] Ils peuvent notamment décider du déblocage de fonds ou de la mise à disposition d’une partie des fonds ou ressources économiques gelés pour prendre en compte la nécessité pour la personne faisant l’objet de la mesure de couvrir les frais du foyer familial et d’assurer la conservation de son patrimoine : C. monét. fin., art. L. 562-11.
[12] C. monét. fin., art. L. 562-2 (mesures nationales) et art. L. 562-3 (mesures résultant de résolutions adoptées dans le cadre du chapitre VII de la charte des Nations unies ou des actes pris en application de l’article 29 du traité sur l’Union européenne ou de l’article 75 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).
[13] C. monét. fin., art. L. 562-9.
[14] L. n° 2006-64 du 26 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme qui avait instauré une procédure de gel des avoirs de personnes physiques ou morales qui commettent, ou tentent de commettre, des actes de terrorisme
[15] Ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, art. 3.
[16] Directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.
[17] L’article 215 du TFUE autorise le Conseil de l’Union européenne, dans le cadre de la politique étrangère et de sécurité commune (PESC), à prendre des mesures restrictives contre des États tiers, des entités ou des particuliers. Ces décisions peuvent donner lieu à contentieux ; pour un exemple : Trib. UE 11 juin 2014, n° T-293/12, Syria International Islamic Bank c/ Conseil de l’UE ; Gaz. Pal. 28 oct. 2014, n° 198a8, p. 30, note J. Morel-Maroger.
[18] L’ordonnance de 2009 a étendu cette procédure de gel au-delà du terrorisme aux cas des sanctions financières internationales décidées en application des résolutions adoptées par le Conseil de sécurité des Nations unies dans le cadre du chapitre VII de la Charte des Nations unies ou des actes pris en application de l’article 15 du traité sur l’Union européenne. Ces décisions politiques n’entrent en œuvre qu’après l’adoption d’un règlement européen, dont la négociation nécessite parfois plusieurs mois, l’évasion des fonds étant dont rendue possible par de de tels délais. C’est pourquoi l’article 3 de l’ordonnance de 2009 autorise le Gouvernement à geler par décret les fonds des personnes physiques ou morales désignées par une résolution du Conseil de sécurité des Nations unies ou par une position commune du Conseil.
[19] Ord. n° 2016-1575 du 24 nov. 2016 : JORF 25 nov. 2016. Cette ordonnance a été prise sur la base d’une habilitation donnée par le législateur au Gouvernement à l’article 118, I, 5° de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement.
[20] D. n° 2018-264 du 9 avril 2018 relatif au dispositif de gel des avoirs.
[21] C. monét. fin., art. L. 562-2.
[22] C. monét. fin., art. L. 562-3.
[23] C. monét. fin., art. L. 562-4, c’est-à-dire les assujettis à la LCB-FT et certaines personnes relevant du droit public (C. monét. fin., art. L. 562-4).
[24] C. monét. fin., art. L. 562-5.
[25] Les ressources économiques constituent une notion large : elles visent par aussi les immeubles ou les véhicules automobiles (voir les mesures de publications qui peuvent être décidées par le ministre chargé de l’économie sur ces biens : C. monét. fin., art. L. 562-8).
[26] C. monét. fin., art. L. 562-6.
[27] C. monét. fin., art. L. 562-10. Les fonds gelés ne peuvent donc faire l’objet d’une saisie-attribution.
[28] C. monét. fin., art. L. 312-1.
[29] C. monét. fin., art. L. 562-14. Le ministre chargé de l’économie doit alors indiquer les services bancaires de base que l’établissement de crédit être autorisé à fournir à cette personne.
[30] C. monét. fin., art. R. 561-38-6.
[31] Sur le rapport à remettre à l’ACPR : arrêté du 21 décembre 2018 relatif au rapport sur l’organisation des dispositifs de contrôle interne de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme et de gel des avoirs.
[32] DG Trésor/ACPR, Lignes directrices sur la mise en œuvre des mesures de gel des avoirs, juin 2016 : N. Mathey, RDBF n° 5 (sept. 2016), comm. 191.
[33] D. n° 2018-264 du 9 avril 2018 évoqué en introduction.
[34] Ord. n° 2016-1575 du 24 novembre 2016 présentée en I.
[35] « The Office of Foreign Assets Control (OFAC) of the US Department of the Treasury administers and enforces economic and trade sanctions based on US foreign policy and national security goals against targeted foreign countries and regimes, terrorists, international narcotics traffickers, those engaged in activities related to the proliferation of weapons of mass destruction, and other threats to the national security, foreign policy or economy of the United States. OFAC acts under Presidential national emergency powers, as well as authority granted by specific legislation, to impose controls on transactions and freeze assets under US jurisdiction. Many of the sanctions are based on United Nations and other international mandates, are multilateral in scope, and involve close cooperation with allied governments. »
[36] https://www.tresor.economie.gouv.fr/services-aux-entreprises/sanctions-economiques
[37] https://www.tresor.economie.gouv.fr/Institutionnel/Niveau3/Pages/08d6262b-c6a0-4518-ac47-764969467acd/files/6863de42-2998-41f1-ae0c-76ac0b1944de
[38] Article 459 du Code des douanes : « […] 1 bis. Est puni [d’une peine d’emprisonnement de cinq ans, et d’une amende égale au minimum au montant et au maximum au double de la somme sur laquelle a porté l’infraction ou la tentative d’infraction], toute personne, contrevenant ou tente de contrevenir aux mesures de restriction des relations économiques et financières prévues par la réglementation communautaire prise en application de l’article 215 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou par les traités et accords internationaux régulièrement approuvés et ratifiés par la France. 1 ter. Les personnes morales déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l’article 121-2 du code pénal, des infractions définies au 1 bis du présent article encourent, outre l’amende suivant les modalités prévues par l’article 131-38 du code pénal, les peines prévues par l’article 131-39 du même code ». Article L. 574-3 du Code monétaire et financier : « Est puni des peines prévues au 1 de l’article 459 du code des douanes le fait, pour les dirigeants ou les préposés des organismes financiers et personnes mentionnés à l’article L. 562-4 et, pour les personnes faisant l’objet d’une mesure de gel ou d’interdiction prise en application du chapitre II du titre VI du présent livre, de se soustraire aux obligations en résultant ou de faire obstacle à sa mise en œuvre. Sont également applicables les dispositions relatives à la constatation des infractions, aux poursuites, au contentieux et à la répression des infractions des titres II et XII du code des douanes sous réserve des articles 453 à 459 du même code. »
[39] https://www.consilium.europa.eu/fr/press/press-releases/2019/05/17/cyber-attacks-council-is-now-able-to-impose-sanctions/
