Garanties : Cautionnement – Époux communs en biens – Article 1415 du Code civil – Consentement du conjoint de la caution – Obligation de mise en garde à la charge de la banque (non)

Lorsqu’un cautionnement est délivré par une personne physique mariée sous un régime de communauté, le bénéficiaire ne peut poursuivre l’exécution de la garantie sur les biens communs que s’il avait pris soin de recueillir le consentement du conjoint à la mise en place de cette sûreté. L’article 1415 du Code civil dispose en effet : « Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Ce texte a suscité de multiples difficultés d’interprétation. La plus connue est la suivante. Le texte vise le cautionnement, et lui seul. Il est limpide sur ce point. Pourtant, d’autres sûretés présentent un danger équivalent, voire supérieur, pour le patrimoine commun du couple. Est-il acceptable qu’elles puissent être conclues par l’un des époux, agissant seul, laissant son conjoint découvrir un peu plus tard que la fortune du ménage est en péril ? Non, a répondu la Cour de cassation en plusieurs occasions. L’article 1415 a été appliqué, d’abord, à l’ aval [1] . Il n’est, après tout, qu’une variété cambiaire de cautionnement : qu’il intègre le champ d’application du texte par la grâce d’une analogie ne saurait surprendre. Mais l’article 1415 a ensuite et surtout été appliqué à des garanties autonomes [2] . Ici, la lettre du texte est franchement écartée, pour mieux faire triompher son esprit. Les garanties autonomes étant globalement plus redoutables que le cautionnement, les prévisions trop étriquées du législateur sont implicitement écartées par un argument a fortiori [3] . Alors que tout le droit consumériste du cautionnement – mentions manuscrites et disproportion notamment – peut être contourné par le recours à des garanties personnelles atypiques, l’article 1415 bénéficie dès lors d’un rayonnement maximal. Il devient le noyau d’un hypothétique droit commun des sûretés personnelles [4] .

Dix ans après ce grand arrêt, on ne retrouve pas, chez la Chambre commerciale, la même audace qui avait animé la Première chambre civile de la Cour de cassation. La décision rendue le 9 février 2016 est timide [5] . La question n’était plus celle du champ d’application de la formalité prévue à l’article 1415 du Code civil, mais celle de son intensité, de sa substance. Le conjoint va-t-il donner son autorisation en toute conscience des risques qu’il endosse ? Faut-il lui faire réellement comprendre la signification de son geste ? Ou sera-ce une formalité vide de sens, une signature creuse de plus dans un droit français des garanties qui n’en manque pas ?

Une femme avait consenti au cautionnement solidaire donné par son mari à une société. Le débiteur principal ayant fait faillite, la banque bénéficiaire avait mis en oeuvre certaines voies d’exécution sur les biens communs. Mme X. assigna l’établissement de crédit en paiement de dommages-intérêts. Elle estimait que « le banquier dispensateur de crédit qui sollicite une extension de l’assiette de sa garantie sur les biens communs des époux est tenu d’une obligation d’information et de mise en garde à l’égard du conjoint qui donne son consentement exprès à l’acte de cautionnement souscrit par son époux ». Mais les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, exclurent toute responsabilité de la banque. Leur motivation est articulée en deux affirmations, indépendantes l’une de l’autre. D’abord, « […] le consentement de Mme X. au cautionnement donné par son époux en garantie des dettes de la société, en application de l’article 1415 du Code civil n’a pas eu pour effet de lui conférer la qualité de partie à l’acte […] ». Ensuite, « […] aucune disposition législative ou réglementaire n’impose au créancier bénéficiaire du cautionnement de fournir des informations ou une mise en garde au conjoint de son cocontractant, préalablement à son consentement exprès […] ».

Commençons par l’analyse du second argument, car elle est la plus simple et la plus rapide. Il est vrai que l’article 1415 n’exige que « le consentement exprès » du conjoint, et pas davantage. Il est tout aussi exact que cette disposition n’est complétée par aucune autre, dans ou hors le Code civil, qui ferait expressément peser sur le bénéficiaire du cautionnement un devoir de mise en garde. Mais à cela, nous opposerons, comme d’autres commentateurs avant nous, que « le devoir de mise en garde envers l’emprunteur est une pure création prétorienne [6] ! ». Ce bel édifice jurisprudentiel a été bâti par la Première chambre civile, seule dans un premier temps, puis de concert avec la Chambre commerciale [7] . Il en ressort qu’une banque ne peut se contenter de soumettre à l’emprunteur ou à sa caution des informations « brutes » (un tableau d’amortissement, par exemple), lorsque son interlocuteur n’est pas formé à les interpréter correctement, lorsqu’il n’est pas apte à en déduire quels dangers il encourt. Face à des individus non avertis, l’établissement de crédit doit prendre l’initiative de s’interroger sur les risques présentés par l’opération. Si le danger est avéré, il est tenu de formuler des mises en garde – il n’est pas attendu de lui qu’il aille jusqu’à renoncer au contrat [8] . Ces obligations ont été mises à la charge des établissements de crédit sans le support d’aucun texte. Leur fondement véritable, tout entier contenu dans la distinction entre emprunteurs et cautions avertis d’une part, non avertis d’autre part, c’est l’asymétrie de compétence. Lorsque cette asymétrie existe, elle doit être réduite par le fort au profit du faible. À ce stade, on ne voit pas pourquoi le raisonnement ne pourrait pas être transposé au conjoint de la caution. Si l’on accepte l’idée que certaines cautions sont incapables de percevoir les dangers présentés par leur garantie sans être accompagnées et averties, on voit mal pourquoi leurs maris et leurs femmes devraient être livrés à eux-mêmes.

Certes, le législateur lui-même n’est pas cohérent. Le Code de la consommation prévoit de soumettre de nombreuses cautions à la fastidieuse rédaction de mentions manuscrites, mais le Code civil permet aux conjoints d’engager les biens communs du couple par un simple « bon pour consentement aux engagements de caution [9] ». Toutefois la Cour de cassation, avec le devoir de mise en garde, avait bien mieux : plutôt qu’une mention stéréotypée recopiée sans être comprise, elle avait inventé une mise en garde personnalisée, dont le champ d’application était intelligent et subtil – seuls les faibles, seuls les ignorants sont protégés et non « les personnes physiques ». Surtout, ce champ d’application était entièrement sous le contrôle du juge. L’absence de support légal ou réglementaire n’était pas un frein à la protection du conjoint, comme l’affirmaient les magistrats de la cour d’appel, approuvés par la Haute juridiction. Il était, au contraire, une opportunité.

Le second argument n’emportant pas la conviction, il reste le premier : l’article 1415 du Code civil ne confère pas au conjoint la qualité de partie à l’acte. L’idée a convaincu la majorité des annotateurs [10] . Il est vrai que les deux personnes bénéficiant habituellement d’un avertissement du banquier, l’emprunteur et sa caution, ont vocation à devenir ses cocontractants. Pour autant, faut-il irrémédiablement lier mise en garde et contrat ? Relevons d’abord que le contrat dont il est question est, par hypothèse, futur et éventuel. Si l’on avertit un individu des dangers d’une opération, c’est pour qu’il envisage très sérieusement la possibilité de ne pas signer. La Cour de cassation l’écrit, d’ailleurs : « le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s’analyse en la perte d’une chance de ne pas contracter [11] ». Certes, de tels arrêts sont rendus au visa de l’article 1147 du Code civil. Ne peuvent en effet se plaindre que ceux qui sont bel et bien entrés dans la relation contractuelle, faute d’avertissement. Ceux qui ont compris d’eux-mêmes le danger n’ont pas de préjudice à réparer ! Mais la mise en garde, c’est important, aurait dû intervenir avant qu’il y ait contrat. Or, avant le contrat, ce n’est pas le contrat, et l’on ne verrait rien à reprocher à un arrêt qui viserait l’article 1382 du Code civil [12] . C’est incontestable : le conjoint n’entrera pas dans les liens d’une quelconque convention avec la banque. Mais, si la prémisse est exacte, le raisonnement ne l’est pas nécessairement. On ne voit pas en quoi ce fait justifie une absence de mise en garde.

Une question qu’il faut nécessairement poser est celle-ci : quelle est la nature du « consentement » donné en vertu de l’article 1415 ? Le futur article 1100-1 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016 [13] , dispose : « Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux […] ». Le conjoint de la caution est à l’origine d’une manifestation de volonté, isolée, destinée à produire des effets de droit : c’est un acte juridique unilatéral. Certes, le spécialiste de droit des obligations a l’habitude d’analyser le consentement, ses qualités et ses vices à travers la rencontre de deux manifestations de volonté en sens contraire. Il est un peu mal à l’aise face à la volonté solitaire. Les juges du fond avaient d’ailleurs présenté le consentement donné par l’époux de la manière suivante : « […] il y a un engagement entre deux époux, pour une mise à disposition des biens de communauté en faveur de l’un d’eux ; en toute hypothèse, le créancier est extérieur à cet accord, même s’il est à l’origine de la demande [14] […] ». Les juges bordelais ont voulu retrouver un contrat – entre époux – là où il n’y en a pas. Le « consentement » de l’article 1415 du Code civil n’est, en toute rigueur, donné ni au conjoint caution, ni à la banque : il développe ses effets par lui-même, sans qu’il soit besoin d’identifier un destinataire.

Cette volonté solitaire n’en est pas moins volonté. Peut-on vouloir sans être libre, sans être informé, sans comprendre ? Il nous semble que non. L’absence d’une seconde volonté soeur ou antagoniste ne change rien à l’affaire. En 2005, la Chambre commerciale, celle-là même qui est à l’origine de l’arrêt rapporté, décidait : « la démission d’un dirigeant de société, qui constitue un acte juridique unilatéral, produit tous ses effets dès lors qu’elle a été portée à la connaissance de la société ; qu’elle ne nécessite aucune acceptation de la part de celle-ci et ne peut faire l’objet d’aucune rétractation, son auteur pouvant seulement en contester la validité en démontrant que sa volonté n’a pas été libre et éclairée [15] ». Un commentateur de la décision écrit : « S’agissant d’un acte de volonté, celui-ci n’est valable que si la volonté de l’intéressé a été émise de manière responsable [16] ». Relevons enfin que le futur article 1100-1 du Code civil s’achève en ces termes : les actes juridiques – qu’ils soient unilatéraux ou bilatéraux – « [...] obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats ». Il existe nécessairement un droit commun de la manifestation de volonté, qui transcende la distinction entre contrats et actes juridiques unilatéraux.

Résumons-nous : il ne nous semble pas que la mise en garde du banquier, telle qu’elle est actuellement pratiquée au bénéfice de l’emprunteur ou de la caution, repose fondamentalement sur le droit du contrat, puisqu’elle est délivrée à un moment qui précède la conclusion de la convention – conclusion qui, parfois, n’interviendra jamais. Mais, même si l’on y voit une règle contractuelle, elle a vocation à être transposée à un acte juridique unilatéral « en tant que de raison », et la raison le commande.

En effet, toute la construction prétorienne du devoir de mise en garde pesant sur le banquier signifie qu’un individu profane ne devrait pas être livré à lui-même lorsqu’il prend une décision engageant lourdement son patrimoine. S’il n’est pas capable d’entrevoir avec clairvoyance les conséquences de sa manifestation de volonté, car il existe entre lui et l’établissement de crédit une asymétrie de compétence, cette asymétrie doit être réduite. Le profane qui n’aurait pas été averti est lésé ; la banque commet une faute précontractuelle, c’est-à-dire délictuelle. L’ensemble de ce raisonnement est transposable au conjoint profane, qui perd une chance de refuser d’engager les biens communs du couple.

La Cour de cassation, par le passé, a écarté la lettre claire de la loi pour donner à l’article 1415 du Code civil un plus vaste champ d’application. Il était plus facile, dans le silence du législateur, de donner de l’épaisseur au consentement, en mettant en garde le conjoint profane contre les conséquences de sa décision avant de recueillir sa signature. À quoi sert de rendre un mécanisme universel, s’il reste creux ?

La chronique Garanties est assurée par Nicolas Rontchevsky, François Jacob et Emmanuel Netter.

1 Cass. com. 4 févr. 1997, n° 94-19.908. 2 Cass., 1re civ., 20 juin 2006, n° 04-11.037 : D., 2006., 2539, note V. Courdier-Cuisinier ; ibid., AJ, 1815, obs. V. Avena-Robardet ; JCP G, 2006, II, 10141, note S. Piedelièvre ; ibid. I. 193, n° 12, obs. P. Simler ; JCP N, 2006, 1310, note V. Brémond ; JCP E, 2006, 2425, note O. Gout ; Defrénois, 2006, 1617, obs. G. Champenois ; AJ fam., 2006, 330, obs. P. Hilt ; Dr. fam., 2006, n° 168, note B. Beignier ; LPA, 29 août 2006, note S. Prigent ; ibid. 25 juin 2007, note N. Baud-Mouligner ; Dr. et proc., 2007, 102, note Y. Picod ; RDC, 2006, 1193, obs. D. Houtcieff ; RTD. civ., 2006, 593, obs. P. Crocq, et 816, obs. B. Vareille ; RTD com., 2006, 902, obs. D. Legeais. 3 Les motifs des juges du fond, repris par la Cour de cassation, considèrent il est vrai que « la garantie autonome s’apparent[e] à un cautionnement ». Mais l’affirmation, qui ne convaincra aucun spécialiste de droit des sûretés, vise sans doute déguiser la désobéissance au législateur en une loyauté de façade. 4 Le droit des entreprises en difficulté a suivi cette voie. V. par ex. l’art. L. 611-10-2 C. com. : « Les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des mesures accordées au débiteur […] ». Le droit civil et le droit de la consommation sont en retard sur ce point. 5 Commentaires : AJ. Famille, 2016, p. 218, obs. V. Avena-Robardet, D. actu, 18 mars 2016, obs. X. Delpech ; RDBF, mars 2016, comm. 68, obs. D. Legeais ; L’essentiel droit bancaire, 1er avr. 2016, p. 5, obs. R. Routier ; Bull. Joly Sociétés, note à paraître, T. de Ravel d’Esclapon. 6 D. Legeais, obs. préc. Dans le même sens : R. Routier, obs. préc. 7 V. not. F. Boucard, « Le devoir de mise en garde du banquier à l’égard de l’emprunteur et sa caution : présentation didactique », RDBF, sept.-oct. 2007, n° 17. 8 V. not. les arrêts fondateurs rendus par Cass. ch. mixte, 29 juin 2007 (2 arrêts), pourvois n° 05-21104 et 06-11673 : Bull. ch. mixte, n° 7 et 8 ; JCP G, 2007, II, 10146, note A. Gourio ; JCP E, 2007, 2105, note D. Legeais ; RDBF, sept.-oct. 2007, n° 174, obs. F.-J. Crédot et T. Samin. 9 Cass., 1re civ., 4 juin 1996, n° 93-13870. 10 En ce sens : V. Avena-Robardet, obs. préc. ; X. Delpech, obs. préc. ; D. Legeais, obs. préc. ; R. Routier, obs. préc. 11 Cass. com. 20 oct. 2009, n° 08-20274 : JCP E, 2009, 2053, note D. Legeais ; JCP G, 2009, 422, note L. Dumoulin ; JCP G, 2009, 482, obs. S. Piedelièvre. 12 Rappr. T. de Ravel d’Esclapon, obs. préc. : « […] la naissance d’une obligation d’information et de mise en garde, dont serait directement tenu l’établissement de crédit sur un fondement délictuel, n’est pas inenvisageable. » 13 Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. 14 V. l’arrêt attaqué : CA Bordeaux 6 mars 2014. 15 Cass. com. 22 févr. 2005, n° 03-12902 : Rev. sociétés, 2005, p. 625, note. J.-J. Daigre. Souligné par nos soins. 16 J.-J. Daigre, obs. préc.