C’est en chambre mixte que la Cour de cassation a rendu le 27 février dernier cet arrêt qui concerne deux importantes questions, non réglées jusqu’alors à ce niveau, du genre de celles qui naissent de la complexité particulière de l’opération de cautionnement, à laquelle participent trois personnes au minimum, mais qui en fait intervenir souvent davantage encore.
En l’espèce, ce ne sont d’ailleurs pas moins de cinq cautions qui s’étaient engagées à garantir le remboursement d’une série de prêts consentis par une banque à une société. Concédons que c’est au sort de l’action dirigée contre deux d’entre elles que l’attention va toutefois se concentrer. Ces deux cautions – deux frères –, citées devant le tribunal de commerce en leur qualité de dirigeant et de codirigeant de la société débitrice, se défendaient l’une et l’autre en invoquant le caractère manifestement disproportionné de leur engagement et la libération prévue en pareille hypothèse par l’article L. 341-4 du Code de la
D’ailleurs, sur la possibilité pour une caution d’exercer un recours personnel en contribution contre un cofidéjusseur libéré à raison de la disproportion de son engagement, la cour d’appel, jugeant que « la caution qui a payé dispose du recours légal prévu à l’article 2310 », avait eu une lecture différente de celle de la Cour de cassation, une lecture que l’avocat général ne suggérait nullement de réviser dans son
Il est vrai qu’une solution contraire à celle retenue par la cour d’appel avait été défendue de façon convaincante en doctrine. Par Mme Barthez et M. Houtcieff d’abord, qui avaient fait observer que permettre à la caution dont l’engagement était proportionné de poursuivre pour sa part contributive celle dont ce n’était pas le cas ne serait guère conforme à l’esprit de la loi et reviendrait à vider de sa substance le mécanisme de protection voulu par le Code de la consommation. Par M. Simler ensuite, qui avait eu l’occasion d’écrire, pour approbation d’une décision de la cour d’appel de
Posant expressément que la caution recherchée par le créancier « ne peut ultérieurement agir sur le fondement de l’article 2310 (du Code civil) contre la caution qui a été déchargée en raison de la disproportion manifeste de son engagement », c’est à la solution défendue par ces auteurs que se range la chambre mixte. Sa décision aurait pu être moins bien fondée. Ajoutons qu’elle n’est pas foncièrement inéquitable. La caution qui reste, et qui aura été recherchée par le créancier, est certes privée de la possibilité de faire partager par une autre la charge du paiement. Mais après tout, cette caution avait bel et bien accepté de s’engager à ce paiement, sans faire de l’engagement (disproportionné) pris par ailleurs la condition de son propre engagement a priori ; dans le cas contraire, en effet, elle aurait obtenu d’être libérée elle aussi.
La décision de refuser le bénéfice de l’article 2314 à la caution du cofidéjusseur déchargé pour disproportion était-elle tout aussi justifiée ? On peut le penser. Au demeurant, cette solution que retient la chambre mixte est aussi celle qu’avait retenue la cour d’appel et qui était préconisée par l’avocat général dans son avis. La question de la décharge par l’article 2314 méritait pourtant d’être posée. Par hypothèse une sûreté a été perdue par le créancier. Or « il ne fait aucun doute que toutes les sûretés, qu’elles soient conventionnelles, légales ou judiciaires, réelles ou personnelles, doivent être considérées comme visées par le texte dès lors qu’elles sont susceptibles de profiter à la caution par voie de
À en croire l’avocat général – qui soutient dans son avis que l’article L. 341-4 du Code de la consommation « n’ouvre aucun espace au prononcé d’une éventuelle décharge sur le fondement de l’article 2314 du Code civil » – c’est à la fois l’absence de faute du créancier, le caractère non exclusif de son
Ainsi est-il douteux qu’il n’y ait pas faute à faire souscrire un cautionnement disproportionné quand on est un créancier professionnel en vérité. Seul le créancier professionnel est exposé à l’application de l’article L. 341-4 d’ailleurs. Sans doute est-ce bien qu’il y a a priori une faute, quand on est un créancier professionnel, à faire souscrire un cautionnement disproportionné. Le créancier professionnel sait les risques d’endettement en effet, et doit chercher à les prévenir en procédant à des vérifications. C’est sur cette base que s’est construite la fameuse jurisprudence Macron-Nahoum qui est sans aucun doute à l’origine de la généralisation de l’exigence de proportionnalité par la loi Dutreil de 2003 et l’article L. 341-4 du Code de la consommation qui en est résulté, et aussi de ce persistant devoir de mise en garde qui bénéficie au débiteur principal comme à la
S’agissant du caractère non exclusif du fait (de la faute) du créancier, en revanche, il est plus facile de se laisser convaincre. Comme l’observe l’avocat général, les vérifications que le créancier doit faire s’agissant de l’importance des biens et revenus de la caution reposent généralement d’abord sur les renseignements fournis par la caution elle-même. Au demeurant c’est à la caution de prouver le caractère disproportionné de son engagement le cas échéant, et non au créancier de prouver son caractère proportionné, ce qui s’explique, car le créancier ne peut normalement complètement savoir. De fait, « ce serait faire subir une torsion à la réalité que de retenir qu’un cautionnement manifestement disproportionné ressort du fait exclusif du créancier, fut-il professionnel ». On est assez d’accord. Pour autant l’argument tenant au caractère non exclusif du fait du créancier n’est peut-être pas totalement déterminant. Observons que la nécessité du caractère exclusif n’est pas formulée par l’article 2314 du Code civil à dire vrai. Ce n’est certes pas le cas non plus de l’exigence d’une faute puisque le texte vise simplement « le fait » du créancier. Mais l’exigence d’une faute – particulièrement lorsque c’est généralement bien plutôt une abstention qu’un fait que l’on sanctionne – est beaucoup plus facile à justifier que celle de l’exclusivité, dont paraît ne pas devoir dépendre une décharge qui peut être seulement partielle. D’ailleurs la Cour de cassation a jugé que le défaut d’exclusivité ne fait pas obstacle à la responsabilité du
Aussi bien, l’argument le plus intéressant ici sans doute, et même le seul qui soit réellement pertinent en définitive, est celui qui tient à l’idée que l’on ne peut reprocher au créancier tout à la fois d’avoir pris une garantie d’une part et, d’autre part, de n’avoir su la garder. C’est la contradiction qu’il y aurait à faire ce genre de chose qui a fait dire à l’avocat général que la question de l’application ici de l’article 2314 n’est pas loin d’être incongrue. Selon lui – et on ne peut que souscrire – on ne peut concevoir « que l’on puisse à la fois interdire à un créancier de se prévaloir d’un cautionnement parce que celui-ci était manifestement disproportionné au moment où il a été souscrit, puis sanctionner ce même créancier parce que les autres cautions ne peuvent pas non plus s’en prévaloir ».
S’il y a donc vraisemblablement bien une faute à recueillir un cautionnement excessif, du type de celles qui engagent votre responsabilité, il ne s’agit en revanche certainement pas d’une faute au sens de l’article 2314 du Code civil. On ne se trouve pas dans cette hypothèse, en effet, où, au mépris de la loyauté à laquelle il est tenu envers sa caution, le créancier néglige de constituer, de consolider ou d’invoquer un droit auquel il pouvait légitimement prétendre. Ce constat suffit.
Notons cependant qu’à ses analyses relatives aux conditions de mise en œuvre du bénéfice de subrogation, l’avocat général ajoutait un dernier argument, plutôt convaincant lui aussi et qui a pris la forme de la question suivante : comment accepter que « par un effet de domino un créancier perdrait d’un seul coup tous les cautionnements souscrits » tandis que « cette disparition généralisée surviendrait en conséquence d’une appréciation de la proportionnalité d’un seul de ces engagements » ? Assurément « une telle jurisprudence serait (aurait été) de nature à affecter grandement le crédit ».
La chronique Garanties est assurée par Nicolas Rontchevsky, François Jacob et Emmanuel Netter.
