Ces dernières années, la Cour de cassation a souvent fait de l’article 2314 du Code civil des applications très
sévères
[1]
. Un arrêt rendu par la chambre commerciale le 2 novembre 2016 montre que la solution favorable aux cautions ne l’emporte pourtant pas toujours, même lorsqu’elle pouvait paraître annoncée. La décision réjouira les créanciers.
En l’espèce, une société cède par bordereau Dailly un certain nombre de ses créances à la banque qui lui apporte ses concours. Deux des créances cédées ne sont pas payées par leur débiteur ou prétendu tel (l’un contestait l’existence de la dette ; l’autre affirmait l’avoir réglée déjà au cédant). La société cédante est mise par ailleurs en liquidation judiciaire. La banque se tourne alors vers le gérant de cette société, qui en est aussi la caution.
Poursuivie en paiement, cette caution entreprend de se défendre en demandant sa décharge par application de l’article 2314 du Code civil. L’argument consiste à faire valoir que la banque cessionnaire des créances, en ne notifiant pas la cession aux débiteurs cédés, « avait nui à ses intérêts en qualité de caution ». La cour d’appel de Paris, cependant, rejette cette défense, en soulignant que la loi ne fait pas obligation au cessionnaire de notifier la cession. Un pourvoi est formé. La caution y prétend que les juges du fond auraient dû rechercher si la faculté de notifier ne devient pas impérative en présence d’une caution dont les droits doivent être préservés. Mais la Cour de cassation ne se laisse pas convaincre. Selon elle, « lorsqu’un établissement de crédit, cessionnaire d’une créance professionnelle, s’abstient de notifier la cession au débiteur cédé, la caution qui invoque la subrogation dans les droits du cessionnaire ne justifie pas de la perte d’un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance et n’est, dès lors, pas fondée à se prévaloir des dispositions de l’article 2314 du Code civil ».
À vrai dire, il était arrivé déjà à la Cour de cassation de rejeter les demandes de cautions cherchant, dans de semblables circonstances, à obtenir leur libération sur ce fondement de l’article 2314 du Code civil. En 1997, ça lui était arrivé précisément deux fois, coup sur coup : une première fois dans un arrêt de la première chambre civile, et une seconde fois dans un arrêt de la chambre commerciale. Dans l’arrêt de la première chambre civile, rendu le
30 septembre 1997
[2]
, la Cour de cassation expliquait à peu près la même chose que dans l’arrêt qui nous intéresse, à savoir que l’article 2314, qui était alors un article 2037 du Code civil, « ne peut recevoir application qu’en présence de droits qui comportent un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance », considération qui conduisait à la censure des juges du fond qui, pour leur part, avaient cru pouvoir prononcer la décharge en retenant que « si elle avait notifié la cession, la banque aurait eu la certitude d’obtenir le paiement de la part d’un débiteur solvable ». Dans l’autre arrêt, rendu par la chambre commerciale le
18 novembre 1997
[3]
, la Cour de cassation jugeait que le créancier bénéficiaire d’un cautionnement qui se fait céder des créances professionnelles par son débiteur en application de la loi dite « Dailly » ne commet tout simplement pas de faute au sens de l’article 2314 du Code civil en omettant de notifier cette cession aux débiteurs cédés puisque, faisait valoir la Cour de cassation, la notification des cessions de créances réalisées par bordereau Dailly est une simple faculté pour la
banque
[4]
. Ainsi, quelle que soit la façon dont on abordait le problème, la porte paraissait alors bel et bien fermée.
Pourtant on pouvait penser que la solution du refus d’appliquer ici l’article 2314 du Code civil ne pourrait plus être aujourd’hui reconduite, et ce pour deux raisons au moins.
La première est qu’il est désormais entendu que les droits que le créancier doit préserver s’il veut éviter la décharge de la caution doivent être compris de façon très
large
[5]
. Ces droits sont de toutes sortes ; au contraire d’authentiques sûretés, ils ne confèrent même pas toujours un avantage véritablement « particulier » au créancier. Par exemple, on sait que le simple droit de participer à la répartition des dividendes à verser au cours d’une procédure collective est (fort légitimement) de ceux qui doivent être préservés, de sorte que le créancier dont le débiteur est failli et qui néglige d’effectuer la déclaration de droits que la loi exige alors de lui encourt la sanction prévue par le texte dont on parle. Au fond, tous les droits qui peuvent être utiles au créancier, tous ces droits qui pourront contribuer à son désintéressement doivent être ainsi préservés. De fait, le critère du droit « préférentiel », mal défini, et auquel la loi ne renvoie d’ailleurs pas, mais sur lequel la Cour de cassation semble continuer de vouloir s’appuyer ici, a dernièrement beaucoup perdu en force.
L’autre raison est qu’il est désormais également à peu près acquis que le non-exercice d’une simple faculté peut relever de l’application de 2314 du Code civil. Quoique certaines des décisions auxquelles on renvoie parfois aient été quelque peu surinterprétées, plusieurs arrêts montrent tout de même cela très bien, rendus maintenant par différentes
chambres
[6]
. C’est bien sûr particulièrement le cas de ceux qui semblent admettre que le créancier bénéficiaire d’un gage et d’un cautionnement doit toujours faire de l’attribution judiciaire de son gage (donc de la solution de la dation en paiement) un préalable à la recherche de la garantie due par la
caution
[7]
. Mais c’est aussi le cas de cet arrêt qui juge que le créancier commet une faute relevant de la décharge de l’article 2314 lorsque, préoccupé par les inconvénients que cela pouvait comporter pour lui, il néglige de se prévaloir de la cession de créance conditionnelle (de loyers) qu’il aurait été en droit de mettre en oeuvre, privilégiant la vente amiable de l’immeuble financé par le prêt garanti (vente qui ne suffira finalement pas au désintéressement du créancier, qui devra donc actionner la
caution
[8]
). Le commentaire de ce dernier arrêt d’ailleurs, dans ces colonnes, nous conduisait à pronostiquer l’abandon de la solution de 1997
précisément
[9]
, à partir du constat que le contexte avait fortement évolué, qu’une forme de solidarisme contractuel imprégnait désormais le droit du cautionnement. La solution de 1997 pourtant est reprise et le pronostic déjoué, par cet arrêt du 2 novembre 2016 qui paraît aller à contre-courant.
Que cet arrêt paraisse aller à contre-courant n’est certes pas fâcheux en soi. Le solidarisme contractuel tel qu’il se manifeste en la matière a des résultats excessifs, puisqu’il impose au créancier d’élaborer des stratégies qui ne seront plus dictées par ses intérêts propres, même légitimes, mais avant tout par ceux de son éventuelle caution, dont il faudrait préserver absolument, non seulement le recours subrogatoire d’ailleurs, mais aussi les chances de ne pas payer ou de payer moins. La motivation de l’arrêt laisse cependant dubitatif. La Cour de cassation juge que « [l]orsqu’un établissement de crédit, cessionnaire d’une créance professionnelle, s’abstient de notifier la cession au débiteur cédé, la caution qui invoque la subrogation dans les droits du cessionnaire ne justifie pas de la perte d’un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance… ». Mais on se demande. Le cessionnaire d’une créance est titulaire sur cette créance d’un droit de propriété dont le transfert joue assurément ici à son profit un rôle de garantie. Ce transfert contribue à assurer le remboursement des montants dont la banque cessionnaire lui a fait l’avance ou d’un crédit quelconque, montants dont le cédant reste bien évidemment
redevable
[10]
. Il est difficile de ne pas voir que le cessionnaire bénéficie après transfert d’un avantage particulier. Certes la notification de la cession n’en conditionne pas la validité, et la créance n’est pas perdue (elle continue d’exister) lorsque le cessionnaire néglige d’en notifier la cession. Cependant seule la notification empêche le débiteur cédé d’effectuer encore un paiement libératoire auprès du
cédant
[11]
. En l’absence de notification, au contraire, en payant entre les mains du cédant, le cédé se libérera, valablement. La créance contre lui, dont la propriété constituait la garantie, se trouvera par hypothèse éteinte, comme sera évidemment perdu le droit pour le cessionnaire d’attendre encore un paiement du débiteur cédé, droit sur lequel la caution pouvait pourtant compter, pour éviter d’avoir à faire face elle-même à une demande en paiement naturellement, mais aussi dans le cadre de l’exercice ultérieur, pour son remboursement, et par subrogation, des droits et actions appartenant au créancier…
Aussi bien, l’attendu principal s’explique assez mal. Mais la Cour de cassation n’aura sans doute pas voulu allonger la liste déjà longue des abstentions qui peuvent être reprochées au créancier. Tout aussi vraisemblablement, dans l’intérêt du remarquable instrument de crédit que constitue le « Dailly », elle n’aura pas voulu que la notification susceptible d’être adressée par le cessionnaire aux débiteurs cédés prenne, même de fait, un caractère un tant soit peu obligatoire.
La chronique Garanties est assurée par Nicolas Rontchevsky, François Jacob et Emmanuel Netter.
1
Code civil, art. 2314 : « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite. »
2
JCP G 1998, doctr. 103, n° 43, obs. Ph. Simler.
3
Bull. civ. IV, n° 293 ; D. 1998, somm. p. 140, obs. A. Bénabent.
4
Un autre arrêt de la chambre commerciale, rendu le 11 décembre 2001, statuait d’ailleurs dans le même sens (v. D. 2003, somm. p. 342, obs. D. R. Martin).
5
V. par exemple Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, 5e éd., LexisNexis 2015, n° 855 s., spécialement n° 858 à 860.
6
V. Ph. Simler, op. cit., n° 866.
7
V. Cass. com. 13 mai 2003 : Bull. civ. IV, n° 73 ; D. 2003, AJ p. 1629, obs. V. Avena- Robardet (2e esp.) ; D. 2004, somm. p. 52, obs. P.-M. Le Corre (2e esp.) ; Defrénois 2004, p. 889, obs. J. Honorat ; Petites Affiches 24 nov. 2003, note D. Houtcieff. Adde : Cass., ch. mixte, 10 juin 2005 : JCP G 2005, II, 10130, note Ph. Simler ; JCP E 2005, p. 1088, note D. Legeais ; Banque et Droit juill.-août 2005, p. 63, obs. F. Jacob.
8
V. Cass. com. 3 mai 2006 : D. 2006, p. 1693, note D. Houtcieff ; JCP E 2006, p. 2061, note D. Legeais ; RLDC 2006/30, obs. Ph. Delebecque ; Banque et Droit juill.-août 2006, p. 51, obs. F. Jacob.
9
Faisant le même pronostic alors, v. Ph. Delebecque, observations précitées.
10
V. C. mon. fin., art. L. 313-24.
11
La simple connaissance que le débiteur cédé pouvait avoir de la cession ne suffit pas : il peut avoir été convaincu que le cédant avait mandat de recouvrement, comme c’est du reste généralement le cas.
