Le cautionnement est un instrument de crédit, et non de paiement. Sa finalité n’est pas à proprement parler le désintéressement du créancier, même si c’est bien ce que peut permettre au bout du compte le cautionnement, mais l’instauration ou le maintien d’une relation d’échange entre le débiteur et le créancier bénéficiaire de la garantie. Ainsi s’expliquent un certain nombre de décisions de justice.
On peut penser naturellement aux décisions rendues à propos de cautionnements pris pour des créanciers qui, sitôt la garantie souscrite, mettent fin aux concours jusque-là consentis au débiteur principal. Les juges ont fait savoir ce qui en ce cas les contrarie : en sollicitant alors l’engagement d’une caution le créancier ne cherche qu’un nouveau débiteur contre lequel engager tout de suite une procédure de recouvrement, « ce qui n’est pas conforme à la volonté de ce contractant » 1. Une annulation du cautionnement est dès lors possible, qui a pu être prononcée pour erreur parfois 2 mais qui a pu l’être aussi sur le terrain de l’absence de cause 3, fondement sur lequel la solution est devenue difficilement contestable. La cause prise dans son acception objective, celle dont les articles 1108 et 1131 anciens du Code civil prescrivent de vérifier l’existence 4, et qui s’appliquent aux innombrables contrats conclus avant le 1er octobre 2016 et qui continuent et continueront de produire leurs effets 5, a été conçue comme un instrument de protection de l’obligé, destiné à permettre la vérification que le sacrifice qu’il consent trouve bien sa justification, que le but vers lequel il a voulu tendre est bien atteint. Or les cautions s’engagent généralement dans un but précis et immédiat, du reste souvent expressément subordonné au cautionnement par le créancier, et qui correspond parfaitement au concept de cause : elles s’engagent pour que le crédit soit accordé, pour qu’il soit augmenté, ou pour qu’il soit maintenu. En l’oubliant, on prend le risque de leur fournir un argument qui leur permettra d’être libérées.
Mais l’idée que le cautionnement est un instrument de crédit, et non de paiement, est certainement aussi à l’oeuvre dans l’arrêt rendu le 17 mai 2017 par la chambre commerciale de la Cour de cassation et que nous voulons signaler ici. C’est pour les dettes d’une société portant son nom mais qui était d’ores et déjà en liquidation que la caution s’engage en l’espèce. Poursuivie en paiement, elle demande l’annulation de son engagement pour défaut de cause. La cour d’appel se refuse à prononcer cette annulation. Pour condamner la caution au paiement, elle relève qu’il n’est pas interdit de se porter caution d’un débiteur dont l’insolvabilité est avérée et que la caution était parfaitement avisée de ce que sa société avait fait l’objet d’un jugement de liquidation au moment où était souscrit le cautionnement 6. La Cour de cassation cependant censure, faisant valoir qu’en se déterminant par de tels motifs, « impropres à caractériser, en l’absence d’un avantage consenti par le créancier, la cause de l’engagement souscrit par (la caution) après le prononcé de la liquidation judiciaire du débiteur principal en garantie d’une dette antérieure à l’ouverture de la procédure collective, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ». Il est vrai que l’on pouvait effectivement se demander ce qu’était ici la cause de l’engagement de la caution. Sans doute s’était-elle engagée pour ménager l’avenir. Peut-être avait-elle des activités commerciales multiples. Il se serait agi alors d’oeuvrer pour la qualité de ses relations propres (et futures) avec une banque qui était au moins autant sa banque que celle de la société liquidée. Nul avantage ne pouvait en revanche être encore servi du fait du cautionnement litigieux à cette société, en voie de disparition au moment du cautionnement.
Si ce cautionnement était souscrit, ce n’était donc, en quelque sorte, que pour donner techniquement naissance à une obligation (pure et simple) de payer. Cela n’a visiblement pas plu à la Cour de cassation. On n’en est pas plus surpris que cela. Depuis 1973 et l’arrêt Lempereur 7, on sait que la cause que requiert l’engagement d’une caution s’identifie au crédit, quelle qu’en soit la forme, dont le débiteur principal va pouvoir bénéficier en retour ou continuer de profiter. Pour autant, ces solutions que nous venons d’évoquer ne sont pas forcément promises au même avenir. La première, celle qui conduit à sanctionner le cautionnement souscrit par un créancier décidé à ne pas maintenir les concours espérés, pourra ainsi très certainement être reconduite. La réforme du droit des contrats et des obligations a certes fait disparaître la cause de la liste des conditions prévues par le Code civil pour la validité du contrat. La bonne foi a cependant été expressément érigée en une telle condition dans un article 1104 nouveau, qui pose que les contrats doivent être non seulement négociés mais aussi formés (puis exécutés) de bonne foi.
Or on voit mal comment, dans les circonstances auxquelles nous nous intéressons, les cautions pourraient ne pas songer à invoquer ce texte ; et l’on voit tout aussi mal comment les juges pourraient refuser d’admettre que fait sans doute preuve d’une certaine mauvaise foi (voire d’une mauvaise foi certaine, si même il ne se rend pas coupable de dol) le créancier qui poursuit la caution sitôt son engagement souscrit après l’avoir laissée s’engager dans la conviction qu’elle allait obtenir quelque chose pour le débiteur (et indirectement pour elle-même, dans toutes ces hypothèses où le débiteur est une société que dirige la caution et qui procède d’elle).
Faute d’une prohibition formelle de l’engagement sans cause dans le droit nouveau, on ne pariera pas en revanche sur le maintien de la solution de l’arrêt du 17 mai 2017.
Le cautionnement pris par une caution qui accepte la perspective d’avoir à payer immédiatement ne poursuit certes pas le but habituellement reconnu (assigné) au cautionnement. Mais le créancier qui le recueille n’est évidemment pas forcément de mauvaise foi, dès lors que la caution entend bien, comme en l’espèce, prendre un engagement sans contrepartie immédiate. On dira que l’existence d’une contrepartie dans le contrat est précisément une exigence que formule dorénavant expressément le Code civil. Les termes de l’article 1169 nouveau qui s’en charge en limitent cependant le domaine, de fait, au contrat synallagmatique 8.
1. V. CA Paris, 3e ch., 19 juin 1984 : Revue Banque 1984, p. 969, obs. J.-L. Rives-Lange.
2. V. Cass. com. 11 févr. 1986 : Revue Banque 1986, p. 402, obs. J.-L. Rives-Langes et D. 1987, somm. p. 446, obs. L. Aynes. V. aussi CA Paris 6 juin 1989 : Defrénois 1989, art.
34 633, p. 1406, et D. 1990, somm. p. 384, obs. L. Aynes : « Commet une erreur la caution qui s’engage envers une banque en vue de permettre l’ouverture ou le maintien d’un crédit au profit du débiteur, alors que, pour la banque, l’engagement de caution était destiné à acquérir un débiteur solidaire à l’encontre duquel elle allait pouvoir, immédiatement après la rupture du crédit, engager une procédure de recouvrement. »
3. V. CA Paris 6 juin 2003 : Banque & Droit, mars-avr. 2004, p. 51, obs. F. Jacob ; ou Cass. com. 17 juill. 1978 : Bull. civ. IV, n° 200 (a contrario).
4. Rappelons que l’art. 1108 ancien fait de la cause l’une des quatre conditions « essentielles pour la validité d’une convention » et que l’art. 1131 ancien pose que « [l]’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ».
5. V. ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, art. 9.
6. Très précisément, la cour d’appel souligne que, la caution étant parfaitement avisée, il n’y avait pas erreur sur la situation financière du débiteur, et répond au pourvoi, qui insistait sur le fait qu’il ne s’agissait pas « de faire droit à une demande de nullité pour vice du consentement mais pour absence de cause », que le fait d’écarter l’erreur de la caution sur la situation financière du débiteur « équivaut à éliminer l’absence de cause ».
7. Cass. com. 8 nov. 1972 : Bull. civ. IV, n° 278 ; D. 1973, p. 753, note Ph. Malaurie ; Gaz. Pal. 1973, 1, p. 143, note D. Martin.
8. Article 1169 nouveau : « Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire. »
