Garanties : Cautionnement – Contrat de sous-traitance – Recours en remboursement de la caution solvens – Subrogation dans l’action directe du sous-traitant

L’action directe en paiement reconnue par la loi au sous-traitant contre le maître de l’ ouvrage [1] est-elle de celles dans lesquelles la caution solvens peut être subrogée pour les besoins de son recours en remboursement ? La troisième chambre civile de la Cour de cassation vient de l’admettre, formellement, dans un arrêt rendu le 18 mai 2017. On aurait pu penser la question résolue depuis longtemps. Mais ce n’était pas exactement le cas.

Un arrêt pouvait sans doute être cité [2] qui avait censuré une cour d’appel pour n’avoir pas prononcé la décharge de la caution en application de l’article 2314 du Code civil [3] dans une affaire dans laquelle le créancier, une banque, se voyait précisément reprocher d’avoir omis d’exercer l’action directe appartenant à son débiteur, un sous-traitant, contre le maître de l’ouvrage. L’arrêt en question pouvait paraître clair. La Cour de cassation y relevait que la banque créancière « avait perdu un droit dans lequel la caution avait vocation à être subrogée ». Mais la décision, quoique signalée par la doctrine [4] , n’avait pas eu l’honneur d’une publication au bulletin.

D’autres en revanche, qui allaient plutôt en sens contraire, avaient bien eu droit, pour leur part, à cette publication. Au nombre de ces décisions figurait notamment un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 22 janvier 2008 [5] . La Cour y jugeait que celui qui paie un transporteur et qui est subrogé dans ses droits « n’acquiert pas, du fait de cette subrogation, la garantie de paiement instituée par l’article L. 132-8 du code de commerce, réservée exclusivement au transporteur ». Certes, la nature véritable de l’action reconnue par ce texte, qui permet au transporteur (le « voiturier ») de demander paiement de ses prestations au destinataire aussi bien qu’à l’expéditeur de ce qui a été transporté, a pu être discutée : « Que signifie une action directe alors que tous les intervenants sont des parties à l’opération de transport ? », se demande ainsi un auteur [6] . La qualification d’action directe est cependant bel et bien celle à laquelle recourt la loi (C. com., art. L. 132-2 [7] ). L’arrêt du 22 janvier 2008, rendu après un autre qui, sur le même sujet, va strictement dans le même sens [8] , était donc, au minimum, de nature à jeter le trouble.

De semblables hésitations ont pu exister d’ailleurs s’agissant d’autres formes d’action ou garantie, prévues elles aussi tout spécialement par la loi et inspirées par des considérations propres à ceux qu’elle en rend bénéficiaires. Il faut penser aux garanties financières professionnelles qui sont la condition de l’exercice de certaines activités [9] , la profession de courtier en assurances notamment [10] , et qui permettent, lorsqu’un professionnel est défaillant, que ses clients puissent se tourner vers un tiers (par exemple pour le remboursement des primes qui auraient pu être versées au courtier en vue de leur transmission à la société d’assurance avant que, finalement, le contrat d’assurance ne soit annulé [11] ). Ces garanties ont une nature particulière sans doute. Leur régime, qui s’appuie sur des textes spécifiques, est « autonome », dit-on parfois. La qualification d’action directe a néanmoins souvent été avancée à leur propos [12] . Or, et c’est ce qui peut nous intéresser, il a été soutenu qu’elles seraient intransmissibles. Il y a quelques années certains juges s’étaient ralliés à cette thèse en tout cas, considérant que la garantie financière (des courtiers d’assurance) est « réservée aux assurés » et que devait être ainsi exclue l’application de toute règle ou logique (de cession, subrogation…) étrangères aux textes instituant ces protections [13] .

Finalement, il a fallu que la Cour de cassation se prononce. Elle l’a fait dans un arrêt du 21 octobre 2004 [14] et, au contraire des juges du fond dont la décision lui était déférée, elle a choisi d’admettre que l’autonomie de la garantie financière des courtiers, qui tend effectivement « à la sauvegarde des intérêts de l’assuré qui en est le bénéficiaire », « ne fait pas obstacle à la transmission par celui-ci, par l’effet d’une cession ou d’une subrogation, du droit issu de cette garantie ». Ces garanties financières étaient donc jugées cessibles en vérité.

L’arrêt du 18 mai 2017 que nous voulons rapporter ici, et qui est destiné à la publication, et même spécialement signalé, s’inscrit dans la même ligne, non restrictive. On y lit que c’est « à bon droit » qu’une cour d’appel retient « qu’après acceptation tacite du sous-traitant par le maître de l’ouvrage, la banque, qui avait fourni le cautionnement prévu à l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975, était subrogée, après paiement, dans les droits et actions du sous-traitant et fondée à exercer l’action directe dont disposait celui-ci contre le maître de l’ouvrage ». Les principes généraux du droit des obligations, et notamment ceux de la subrogation personnelle, restent donc applicables aussi en la matière, et il faut s’en féliciter.

Il est certainement vrai que l’action dont il s’agit, que le sous-traitant peut exercer contre le maître de l’ouvrage, n’existe qu’en raison des égards particuliers dont le législateur a souhaité entourer le premier. Le sous-traitant est souvent une petite entreprise, de celles qui font le tissu économique du pays, mais dont les marges ne sont pas forcément importantes. Le législateur a voulu maximiser ses chances d’être payé pour son travail, alors que l’entrepreneur principal peut connaître des difficultés financières, à l’égard duquel le sous-traitant peut souffrir d’une certaine dépendance, ce qui contribue à le fragiliser davantage encore. Ainsi comprend-on la sollicitude du législateur, qui prévoit non seulement l’action directe dont on parle mais aussi la nécessité d’un cautionnement [15] .

Mais ce qui est certainement tout aussi vrai c’est que rattacher l’action directe à la seule personne du sous-traitant serait contre-productif et finalement peu conforme à la ratio legis. S’il s’agit de favoriser son paiement, en effet, voire de l’accélérer, c’est au contraire en ouvrant le bénéfice de la subrogation (et donc de l’action directe) à toute personne qui pourrait vouloir ou devoir anticiper ce paiement, spécialement la caution, que l’on obtiendra les meilleurs résultats. Séverine Cabrillac en fait le constat à propos des garanties financières professionnelles : reconnaître l’absence d’exclusivité de la garantie, renoncer à en faire un droit strictement personnel, n’est pas retirer à celui qui en est légalement titulaire les avantages qu’il peut en attendre, mais au contraire les renforcer [16] .

La chronique Garanties est assurée par Nicolas Rontchevsky, François Jacob et Emmanuel Netter.

1 Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, art. 12 : « Le soustraitant a une action directe contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l’ouvrage. Toute renonciation à l’action directe est réputée non écrite. Cette action directe subsiste même si l’entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites. » 2 Cass. com. 14 janvier 2004, Juris-Data n° 2004-021873. 3 C. civ., art. 2314 : « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite. » 4 V. spécialement Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, 5e éd., LexisNexis 2015, n° 858. 5 Cass. com. 22 janvier 2008, Bull. civ. IV, n° 16 ; RTD com. 2008, p. 619, obs. B. Bouloc. 6 I. Bon-Garcin, « L’action directe en paiement du prix du transport de l’article L. 132-8 du code de commerce est-elle ouverte au commissionnaire de transport ? », D. 2004, p. 2492, n° 2. 7 « La lettre de voiture forme un contrat entre l’expéditeur, le voiturier et le destinataire ou entre l’expéditeur, le destinataire, le commissionnaire et le voiturier. Le voiturier a ainsi une action directe en paiement de ses prestations à l’encontre de l’expéditeur et du destinataire, lesquels sont garants du paiement du prix du transport. Toute clause contraire est réputée non écrite. » 8 Cass. com. 13 novembre 2007, Bull. civ. IV, n° 245 (qui exclut lui aussi l’action de l’article L. 132-8 du domaine de la subrogation, arguant que celui qui est « subrogé dans les droits du transporteur […] pour l’avoir payé de son fret, n’acquiert, du fait de cette subrogation, ni la garantie de paiement exclusivement réservée au transporteur, ni aucun droit à l’égard du cessionnaire »). 9 Il est admis qu’il existe entre elles une certaine unité et que les solutions rendues pour l’une d’elles sont applicables à l’ensemble de cette catégorie (V. S. Cabrillac, « La cessibilité des garanties financières professionnelles », D. 2005, p. 692, n° 2). 10 C. assurances, art. L. 512-7 : « Tout intermédiaire qui, même à titre occasionnel, encaisse des fonds destinés à être versés soit à une entreprise d’assurance, soit à des assurés, ou qui a recours à un mandataire non agent chargé de transmettre ces fonds, doit souscrire une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux assurés, sauf si ce mandataire peut justifier lui-même d’une telle garantie. » 11 V. C. assurances, art. L. 121-15. 12 V. S. Cabrillac, art. préc., n° 12. 13 Sur cette inclinaison, v. encore S. Cabrillac, art. préc., n° 4 s. 14 Cass. 2e civ., 21 octobre 2004, Bull. civ. II, n° 464. 15 Loi du 31 décembre 1975, art. 14 : « À peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l‘entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l‘entrepreneur d‘un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n’aura pas lieu d’être fournie si l’entrepreneur délègue le maître de l’ouvrage au sous-traitant dans les termes de l’art. 1338 du Code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant. » 16 Art. préc., n° 9.