Pour une entreprise, la perte du soutien de son principal établissement de crédit est un événement grave, dont il se pourrait qu’elle ne se relève jamais. Lorsque le départ du banquier se profile, les dirigeants, inquiets, seront tentés de le retenir avec leur garantie personnelle, ou, s’ils l’avaient déjà donnée, de relever le montant de leurs engagements. En contrepartie de ces sacrifices, ils espèrent reconquérir durablement la confiance de leur bailleur de fonds. Dans l’espèce aujourd’hui considérée, la fin des lignes de crédit n’avait été différée que de quelques mois. Les concours, initialement à durée indéterminée, avaient été transformés lors de leur renouvellement en crédits à durée déterminée, auxquels il avait été mis fin moyennant préavis. En augmentant significativement l’exposition de leur patrimoine personnel, les cautions n’avaient donc ménagé à leur société qu’un répit de quelques mois. Cette contrepartie leur sembla dérisoire, et elles plaidèrent que la garantie qu’elles avaient consentie se trouvait dépourvue de cause.
Mais il convient d’évoquer au préalable des arguments déployés par la société emprunteuse elle-même pour reprocher au banquier son attitude. En effet, si l’intérêt de la décision sur le plan des sûretés n’est pas négligeable, ce sont les solutions adoptées en droit du crédit qui valent à l’arrêt sa large diffusion. Tout en réservant les commentaires approfondis de ces aspects à de meilleurs spécialistes, au sein des chroniques idoines, nous en dirons quelques mots.
L’emprunteur s’était d’abord placé sur le terrain du droit commun des contrats. Le pourvoi qualifiait de « comportement déloyal » « le fait, pour une banque, après avoir substitué aux concours financiers octroyés à un client pour une durée indéterminée des concours financiers à durée déterminée, de cesser brutalement de renouveler ces concours financiers, sans en informer à l’avance son client qui, ayant bénéficié de concours à durée indéterminée pendant douze ans, a légitimement pu croire en leur renouvellement ». En vertu de cette argumentation, quand bien même la lettre du contrat de crédit permettrait la rupture, le devoir d’exécuter les conventions de bonne foi devrait jouer un rôle modérateur, et l’ancienneté de la relation appellerait des précautions particulières de la part de la banque. La Cour de cassation oppose au plaideur un refus très ferme : « […] la décision d’un établissement de crédit de ne pas renouveler un concours revêt un caractère discrétionnaire […] ». Elle renvoie aux stipulations du contrat, que le demandeur à la cassation cherchait à marginaliser : « […] le banquier n’est responsable du fait d’une telle décision de refus que s’il est tenu par un engagement […] », ce qui n’était pas le cas en l’espèce. L’emprunteur avait ensuite mobilisé un texte spécifique aux relations commerciales, le fameux article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, aux termes duquel : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : […] 5° De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par
des accords interprofessionnels ». L’argument était plus difficile à repousser. Ce texte avait d’abord été pensé dans le contexte des réseaux de distribution, afin notamment de sanctionner les déréférencements brutaux de fournisseurs par des centrales d’achat 1. Mais sa lettre est
extrêmement générale, et on écrit parfois qu’il « s’impose à tous les opérateurs économiques » 2. Par le passé, il avait déjà été invoqué face à une rupture de crédit devant les juges du Tribunal de commerce de Paris 3. À l’époque, les juges consulaires l’avaient rejeté par application de la maxime selon laquelle « le spécial déroge au général » :
les crédits concernés étant à durée indéterminée, leur rupture obéissait à l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier, dont l’objet est plus étroit que celui du texte du Code de commerce. Dans l’arrêt rapporté, cependant, le crédit rompu était à durée déterminée, et ce texte du CMF n’était dès lors pas applicable. Cela n’empêcha pas la Cour de cassation de juger, de manière tout à fait générale, que « […] les dispositions de l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce relatives à la responsabilité encourue pour rupture brutale d’une relation commerciale établie ne s’appliquent pas à la rupture ou au non-renouvellement de crédits consentis par un établissement de crédit à une entreprise, opérations exclusivement régies par les dispositions du code monétaire et financier ». Il eût été préférable qu’un soubassement technique plus précis soit offert à cette solution. Certains auteurs avaient suggéré de se fonder « […] sur l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier aux termes duquel seules les dispositions du Code de commerce […] concernant les pratiques anticoncurrentielles (i. e. ententes, abus de position dominante et abus de dépendance) s’appliquent aux établissements de crédit pour leurs opérations bancaires et connexes. Il en résulte, a contrario, que les autres dispositions du Code de commerce relatives aux règles de concurrence, en particulier
celles relatives à la transparence et aux pratiques restrictives de concurrence […] qui, prises abstraitement, semblent de portée générale, sont inapplicables aux établissements de crédit, sauf lorsqu’ils exercent des activités extra-bancaires » 4.
Un autre auteur, tout en reconnaissant la force de cet argument, regrette l’état du droit sur ce point et appelle à des évolutions, au motif que « […] la seule qualité d’établissement de crédit n’est pas synonyme de vertu et n’est pas de nature à supprimer le caractère nocif des pratiques restrictives
de concurrence » 5.
La rupture des concours bancaires avait heurté l’emprunteur. Le moins que l’on puisse dire est qu’elle n’a pas été mieux accueillie par les cautions, qui avaient accepté une augmentation du montant et de la durée de leurs garanties personnelles, dans l’espoir d’un renouvellement durable de la relation de crédit. Ce fut un feu de paille : le sacrifice ne permit aux concours que de perdurer quelques mois. Donner beaucoup sans rien recevoir en retour ou presque : n’est-ce pas un engagement sans cause, au sens de l’ancien article 1131 du Code civil ? Le nouvel article 1169 change le mot, mais pas la solution : « Un contrat à titre onéreux est nul lorsque,
au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire ».
La doctrine s’est divisée lorsqu’il s’est agi de déterminer en quoi consiste la cause d’un cautionnement, mais un fameux arrêt Lempereur de la Cour de cassation avait fixé la solution suivante : si la caution s’engage, c’est pour que le débiteur principal obtienne ou conserve un avantage dans le cadre de la relation de base, comme l’octroi ou le maintien d’un crédit 6. Par la suite, peu d’arrêts furent rendus sur ce fondement, et ils constatèrent généralement qu’un avantage, quoique modeste, avait été consenti par le bénéficiaire du cautionnement et que cela suffisait à donner une cause à la sûreté 7.
Un arrêt récent avait toutefois ravivé l’espoir dans le camp des cautions 8. Un garant s’était engagé, alors même que le débiteur principal avait déjà été placé en liquidation judiciaire. Les juges du fond avaient cependant écarté l’absence de cause avec une certaine désinvolture, écrivant qu’« il n’est pas interdit de se porter caution d’un débiteur dont l’insolvabilité est avérée et […] le fait d’écarter l’erreur prétendue de la caution sur la situation financière de la cautionnée, dès lors que l’existence de la dette principale est constante, équivaut à éliminer l’absence de cause […] ».
Pourtant, dire que le consentement de la caution n’est pas vicié ne revient pas à dire que son engagement a une contrepartie. La Cour de cassation prononça donc une censure disciplinaire, pour défaut de base légale, ce qui ne signifie pas que toute cause était nécessairement absente dans l’espèce considérée : simplement, la motivation des juges du fond n’avait pas permis de s’en assurer. Mais au moins cette décision avait-elle rappelé la possibilité qu’un cautionnement soit considéré comme n’ayant pas connu de contrepartie sérieuse.
Cette possibilité devait-elle rester essentiellement théorique, ou allait-elle se réaliser dans l’arrêt rapporté ? La Cour de cassation ne se laisse pas émouvoir, et juge que « […] l’obligation résultant du cautionnement consenti en garantie du remboursement de concours financiers n’est pas sans cause au sens de l’article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, du seul fait que ces concours n’auraient été renouvelés que pour une durée de quelques mois, tandis que le cautionnement aurait été souscrit pour une durée de cinq ans ».
Il faut admettre qu’ici, la contrepartie à l’engagement des garants était peut-être décevante ; elle n’en était pas inexistante pour autant. Au fond, ce dont se plaignaient les cautions, c’était une forme de disproportion entre leur effort – perçu comme considérable – et sa récompense – considérée comme faible. Mais l’absence de cause n’a jamais visé à sanctionner la lésion : elle suppose qu’en face d’un engagement contractuel, il n’y ait rien ou presque. En résumé, seule la garantie personnelle donnée en pure perte peut être annulée pour défaut de contrepartie. Si le geste de la banque existe, mais qu’il est faible, la cause n’est d’aucune utilité. Si le dispensateur de crédit a laissé entendre qu’il ferait beaucoup mieux, mais qu’il a menti, il reste les vices du consentement.
S’il s’y est engagé, il reste l’exécution forcée. S’il a été clair, comme en l’espèce, il ne reste rien. La négociation fut transparente, mais le rapport de force était en faveur de la banque. Les cautions étaient libres de refuser l’accord peu attrayant qui leur était proposé. Elles ont signé en espérant des jours meilleurs, et ont perdu ce pari.
Pour finir, saisissons cette rare occasion de traiter de la cause du cautionnement pour adresser à la jurisprudence Lempereur une critique qui nous éloigne un peu du cas d’espèce. Des auteurs demandent : « Peut-on affirmer que le but poursuivi par un organisme financier lorsqu’il se porte caution est le crédit accordé à son client, et non la rémunération
versée par celle-ci ? » 9. Cette critique est fondée, et il serait bon de distinguer la cause d’un cautionnement « service d’ami » de celle d’un cautionnement délivré à titre de profession habituelle : elles ne nous paraissent pas pouvoir être semblables 10.
