Outil de développement des « fondations actionnaires ». L’article 177 de la loi PACTE instaure un nouvel instrument de détention du capital d’une société et une nouvelle catégorie de personne morale : le fonds de pérennité. Cette mesure, qui s’inscrit dans le prolongement des préconisations formulées dans un rapport de l’Inspection générale des finances publié en avril 2017[1] puis dans le rapport Notat-Sénard[2], ne figurait pas dans le projet de loi et a été introduite par voie d’amendement[3]. Comme la société à mission introduite dans le Code de commerce[4], le fonds de pérennité, initialement dénommé « fonds de pérennité de l’économie », vise, selon les travaux préparatoires, à encourager le développement d’un « capitalisme responsable ». Sa vocation première est d’ordre économique et tend à assurer la pérennité de l’entreprise et à préserver les principes de gestion et les valeurs promus par ses fondateurs en assurant une certaine permanence dans la détention du capital. Mais le fonds de pérennité pourra également poursuivre des œuvres ou des missions d’intérêt général, sur le modèle des fondations actionnaires qui existent dans d’autres pays, notamment du nord de l’Europe[5].
Jusqu’ici, la création de fondations actionnaires en France était limitée par le caractère inadapté des outils disponibles. Bien que depuis 2005[6], les fondations reconnues d’utilité publique puissent détenir des participations, y compris majoritaires, dans des sociétés ayant une activité industrielle ou commerciale[7], elles sont liées par le principe de spécialité des fondations, qui poursuivent exclusivement un but d’intérêt général[8], et ne doivent pas s’immiscer dans la gestion de la ou des sociétés dont elles sont associées ou actionnaires. Les contraintes liées à l’activité et à la gouvernance d’une telle fondation (les fondateurs ne peuvent être que minoritaires au Conseil d’administration (CA) de la fondation, qui inclut par ailleurs des représentants de l’État[9]), ajoutées à la lourdeur du processus de création, qui nécessite un décret en Conseil d’État[10], expliquent sans doute qu’il n’existe en France que trois fondations reconnues d’utilité publique qui soient actionnaires majoritaires[11]. La fondation d’entreprise, qui tend également à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général, n’est pas davantage adaptée : elle est en effet limitée quant aux actifs qu’elle peut détenir, et ne peut exercer les droits de vote attachés aux actions qu’elle détient dans la ou les sociétés fondatrices[12]. Plutôt que de procéder à une hybridation en permettant à ces entités de poursuivre une vocation autre que d’intérêt général, le législateur a préféré créer un nouvel outil, qui, sans être qualifié de fondation – terme réservé en France à des entités qui poursuivent exclusivement des missions d’intérêt général[13] –, vise à permettre le développement en France de l’équivalent des fondations actionnaires.
Définition. Le fonds de pérennité est ainsi « constitué par l’apport gratuit et irrévocable des titres de capital ou de parts sociales d’une ou de plusieurs sociétés exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, ou détenant directement ou indirectement des participations dans une ou plusieurs sociétés exerçant une telle activité, réalisé par un ou plusieurs fondateurs afin que ce fonds gère ces titres ou parts, exerce les droits qui y sont attachés et utilise ses ressources dans le but de contribuer à la pérennité économique de cette ou de ces sociétés et puisse réaliser ou financer des œuvres ou des missions d’intérêt général » (art. 177, I).
Sociétés éligibles. Sont visées tout d’abord les sociétés exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole. Le texte s’attache ainsi à l’activité de la société plutôt qu’à sa forme, et les activités visées n’incluent pas les activités libérales. Sont également visées les sociétés holding. La possibilité d’apporter des titres d’une société holding à un fonds de pérennité a été introduite à l’initiative des sénateurs[14], pour tenir compte du fait qu’une proportion importante de petites et moyennes entreprises (PME) et d’entreprises de taille intermédiaire (ETI) sont détenues via des holdings. Pour le reste, aucune restriction n’est prévue quant à la forme sociale (le texte vise tant les titres que les parts sociales[15]) ou au fait qu’une partie des titres de la société soient admis aux négociations sur un marché, réglementé ou non.
Finalité(s) de l’action du fonds. Le but dans lequel le fonds doit gérer les titres ou parts qui lui ont été apportés, exercer les droits y attachés et utiliser ses ressources peut être double : si le but premier est de contribuer à la pérennité économique de la ou des sociétés concernées, il peut être également de réaliser ou financer des œuvres ou des missions d’intérêt général. Ce possible mélange des genres, critiqué par les sénateurs, qui estimaient préférable de distinguer clairement la finalité économique de pérennisation de l’entreprise, d’une part, objet du fonds de pérennité, et celle d’intérêt général, d’autre part, réservée aux fondations[16], a été maintenu par les députés. Cela ne signifie pas qu’un fonds de pérennité devra nécessairement poursuivre un but d’intérêt général. Tant les travaux préparatoires que la lettre du texte montrent qu’il ne s’agit que d’une possibilité. Notamment, l’objet du fonds, déterminé dans les statuts, doit nécessairement comprendre « l’indication des principes et objectifs appliqués à la gestion des titres ou parts de la ou des sociétés » concernées, mais seulement « le cas échéant, l’indication des œuvres ou des missions d’intérêt général qu’il entend réaliser ou financer » (art. 177, II, al. 3). Ces fonds seront donc susceptibles de poursuivre une double vocation, économique et philanthropique, comme c’est le cas des fondations actionnaires dans d’autres pays[17].
Constitution et dissolution. Le fonds de pérennité est créé par simple déclaration accompagnée du dépôt des statuts auprès de la préfecture du département du ressort de son siège et jouit de la personnalité morale dès la publication de cette déclaration au Journal officiel (art. 177, III). Sa création obéit ainsi à des règles similaires à celle d’un fonds de dotation[18], beaucoup plus souples que pour les fondations reconnues d’utilité publique. La dotation du fonds est constituée des titres ou parts apportés par le ou les fondateurs lors de sa constitution, ainsi que des biens et droits de toute nature qui peuvent lui être apportés à titre gratuit et irrévocable. Un legs peut être fait au profit d’un fonds de pérennité qui n’existe pas au jour de l’ouverture de la succession à condition que le fonds acquière la personnalité morale dans l’année suivant l’ouverture de la succession (art. 177, V). Les titres ou parts apportés au fonds sont en principe inaliénables (art. 177, IV), sous réserve de la possibilité, lorsque le fonds contrôle une société au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce, de soustraire une partie des titres ou des parts à cette inaliénabilité, dans la limite de la fraction du capital social qui n’est pas nécessaire à l’exercice de ce contrôle[19]. Les ressources du fonds sont constituées des revenus et produits de sa dotation, des produits des activités autorisées par les statuts et des produits des rétributions pour service rendu ; il en dispose librement dans la limite de son objet (art. 177, IV, al. 5 et 6). La dissolution du fonds intervient en principe aux conditions prévues par les statuts. Après liquidation, l’actif net du fonds va au bénéficiaire désigné par les statuts, à un autre fonds ou à une fondation (art. 177, X). Le fonds peut donc être un instrument de transmission de l’entreprise aux héritiers, même si certaines difficultés subsistent au plan fiscal.
Gouvernance. Le fonds de pérennité est administré et représenté par un CA qui comprend au moins trois membres, nommés, la première fois, par le ou les fondateurs, et dont les pouvoirs sont calqués sur ceux des dirigeants de sociétés : il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom du fonds dans la limite de son objet, les clauses statutaires limitatives sont inopposables aux tiers, etc. (art. 177, VI). Le CA est assisté d’un comité de gestion, dont la création doit être prévue par les statuts, composé d’au moins un membre du CA et de deux membres extérieurs à ce conseil. Ce comité est chargé du suivi permanent de la ou des sociétés dont le fonds est actionnaire et formule des recommandations sur la gestion financière de la dotation, sur l’exercice des droits attachés aux titres ou parts détenus, ainsi que sur les actions (et les besoins financiers associés) permettant de contribuer à la pérennité économique de ces sociétés. Il peut également proposer des études et des expertises (art. 177, VII). Le fonds est soumis à des obligations comptables et tenu, lorsque le montant total de ses ressources dépasse 10 000 euros, de désigner un commissaire aux comptes, lequel est tenu d’un devoir d’alerte en présence de faits de nature à compromettre la continuité de l’activité du fonds (art. 177, VIII).
En l’absence d’actionnaires susceptibles d’exercer un contrôle sur l’action du CA et du comité de gestion, le fonds de pérennité est placé, comme les fondations, sous le regard de l’autorité administrative, qui s’assure de la régularité de son fonctionnement. Outre les interrogations que l’on peut avoir quant à l’effectivité du contrôle qui sera exercé par l’autorité administrative, les outils mis à la disposition de l’autorité administrative sont très limités par rapport à ceux dont disposent les associés ou les actionnaires d’une société : en dehors de la possibilité de se faire communiquer tous documents et de procéder à des investigations, la seule mesure expressément prévue tient à la possibilité, en cas de dysfonctionnements graves affectant la réalisation de l’objet du fonds, de saisir l’autorité judiciaire aux fins de sa dissolution (art. 177, IX).
Intérêt pour les sociétés cotées. Certaines limites subsistent, tenant au régime fiscal et notamment à la réserve héréditaire[20] qui, selon la composition du patrimoine du fondateur et la proportion qu’y représentent les titres de la société concernée, peut l’empêcher d’apporter la totalité des titres au fonds de pérennité, ainsi qu’aux droits de mutation à titre gratuit[21]. La constitution d’un fonds de pérennité pourra néanmoins offrir des intérêts divers pour différentes tailles de sociétés. Pour les sociétés cotées, cela peut permettre de stabiliser le contrôle de la société et de la protéger contre une offre publique d’achat hostile. À cet égard, si d’importantes sociétés contrôlées par des fondations actionnaires ne sont pas cotées, d’autres le sont et, au Danemark, par exemple, la valeur des entreprises cotées en Bourse ayant pour actionnaire majoritaire une fondation commerciale représente 54 % de la capitalisation boursière du Nasdaq Copenhagen[22]. Si les titres ou parts apportés au fonds de pérennité sont inaliénables, à tout le moins à hauteur de la fraction du capital nécessaire à l’exercice du contrôle de la société, cela n’empêche aucunement que les autres titres de la société soient cotés dès lors qu’ils sont librement négociables, sous réserve que le montant du capital flottant soit suffisant pour réaliser une diffusion suffisante des titres dans le public lors d’une première admission aux négociations, selon les seuils fixés par les règles de marché, qui varient selon le marché concerné. L’émission d’actions de différentes catégories peut ainsi permettre au fonds de pérennité de disposer de la majorité des droits de vote tout en permettant à la société de se financer par le marché.
En conclusion, il a été souligné qu’il existe à ce jour peu de données économétriques sur l’incidence de la détention d’une partie du capital par une fondation actionnaire sur les performances de la société, que celle-ci soit cotée ou non[23]. Il devrait y être remédié, puisque « Le déploiement des fonds de pérennité […], analysé en fonction du nombre de fondateurs qui y ont recouru et des conséquences observables sur la gouvernance et les performances des sociétés concernées » fait partie des éléments qui doivent être examinés par le comité d’évaluation prévu au titre du suivi de l’application de la loi PACTE (art. 221, III, 20°).
Fonds de pérennité – Fondations actionnaires – Détention du capital – Sociétés cotées.
[1] . A. Jevakhoff et D. Cavaillolès, « Le rôle économique des fondations », Inspection générale des finances, avril 2017.
[2] . N. Notat et J.-D. Senard, « L’entreprise, objet d’intérêt collectif », Rapport aux ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l’Économie et de Finances, et du Travail, 9 mars 2018, recommandation n° 14, p. 8 : « assouplir la détention de parts sociales majoritaires par les fondations, sans en dénaturer l’esprit, et envisager la création de fonds de transmission et de pérennisation des entreprises » et p. 72 et s.
[3] . Cf. Rapport n° 1088 au nom de la Commission spéciale de l’Assemblée nationale, dir. R. Lescure, 15 sept. 2018, t. II, p. 485, spéc. p. 132 et s. Sur les inconvénients de cette méthode, v. A. Couret, « L’élaboration de la loi PACTE : les limites d’une méthode », BJS juin 2019, n° 119v1, p. 1.
[4] . Nouveaux art. L. 210-10 à L. 210-12 du Code de commerce, créés par l’art. 176 de la loi PACTE. La société à mission inscrit dans ses statuts un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux qu’elle se donne pour mission de poursuivre dans le cadre de son activité.
[5] . Pour un panorama, v. « Le rôle économique des fondations », rapport préc., et R. Mortier, « Vive la fondation actionnaire », Droit des sociétés n° 7, juillet 2018, repère 7..
[6] . Art. 18-3 de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises.
[7] . Cette possibilité est confortée par la loi PACTE : cf. art. 18-3, loi n° 87-571, préc., dans sa rédaction issue de la loi PACTE (art. 178) : « Une fondation reconnue d’utilité publique peut recevoir et détenir des parts sociales ou des actions d’une société ayant une activité industrielle ou commerciale, sans limitation de seuil de capital ou de droits de vote. »
[8] . Art. 18, loi n° 87-571, préc.
[9] . Cf. les statuts-types approuvés par le Conseil d’État, dont la dernière version date de juin 2018.
[10] . Art. 18, al. 2, loi n° 87-571, préc.
[11] . Cf. « Le rôle économique des fondations », rapport préc., p. 24.
[12] . Art. 19-3, loi n° 87-571, préc.
[13] . Cf. art. 18, loi n° 87-571, préc. : « La fondation est l’acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident l’affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif. »
[14] . Rapport n° 254 au nom de la Commission spéciale du Sénat, M. Canevet, J.-F. Husson et E. Lamure, 17 janvier 2019, t. I, spéc. p. 723.
[15] . À cet égard, l’emploi du pluriel dans un cas (« des titres ») et du singulier dans l’autre (« de parts sociales ») semble relever d’une erreur de plume, car pris à la lettre cela signifierait que la totalité des titres doivent être apportés, tandis que seule une partie des parts peut l’être, ce qui ne paraît guère logique.
[16] . Rapport n° 254, préc., p. 722.
[17] . Cf. « Le rôle économique des fondations », rapport préc., p. 14.
[18] . Art. 140, II, loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.
[19] . Par ailleurs, le fonds peut être autorisé judiciairement à disposer des titres si la pérennité économique de la ou des sociétés l’exige.
[20] . Art. 912 et s., C. civ.
[21] . La transmission des titres ou des parts sociales à un tel fonds bénéficie toutefois de l’abattement de 75 % prévu au titre du dispositif du pacte Dutreil (art. 787 B, al. 1er, CGI, dans sa rédaction issue de l’art. 177, XI, de la loi PACTE) et de la réduction de 50 % lorsque le donateur est âgé de moins de 70 ans (art. 790, CGI).
[22] . Cf. « Le rôle économique des fondations », rapport préc., p. 14.
[23] . Rapport préc., p. 25.
