La juridicité des actes de droit souple soulève de nombreuses interrogations, tant en droit européen qu’en droit interne.
Les orientations de l’Autorité bancaire européenne
en donnent une bonne illustration, en particulier celle relative à la « gouvernance produits ». Le contentieux ici présenté révèle, en filigrane, une interrogation sur le champ de compétence des autorités européennes de supervision.
Le droit souple des ESA. En créant, en 2010, de nouvelles autorités européennes de régulation et de supervision, avec l’Autorité bancaire européenne (ABE – EBA) [1] , l’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) [2] et l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (EIOPA) [3] , bâties sur les souches des anciens Comités « Lamfallussy » [4] (CESR [5] , CEBS [6] , CEIOPS [7] ), l’Union européenne a ouvert la voie à une production normative considérable de la part de ces autorités, que ce soit sous une forme qui contribue simplement au processus réglementaire ou sous une forme plus informelle (recommandations, orientations, avis, positions…), ce que l’on appelle communément « droit souple » ou soft law.
Les attentes du superviseur. À côté de ces textes, on a vu également apparaître sur les Rives du Main, un certain nombre de textes assez inédits, appelés les Supervisory Expectations (que l’on pourrait qualifier d’actes juridiques atypiques, pour reprendre les termes de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) ou plus prosaïquement d’OVNI juridiques) qui matérialisent les attentes de la Banque Centrale Européenne (et plus spécifiquement du Mécanisme de Supervision Unique ou MSU/SSM) à l’égard des établissements assujettis, sous une forme qui se veut faussement non contraignante. En effet, si le superviseur s’attache à les considérer comme « non legally binding », pour reprendre l’expression consacrée, il ne leur en fait pas moins produire des effets de droit, puisqu’il en tient compte dans le cadre de son « Processus de surveillance et d’évaluation prudentielle » (SREP [8] ). Il s’agit de l’évaluation annuelle de l’établissement concerné, dont dépendront sa notation et, in fine, les exigences de capital additionnel dits de « pilier 2 ». Il s’agit bien là d’une manifestation éclatante du « droit mou ». Il en va notamment ainsi de celles qui ont trait au Brexit [9] ou encore celles qui portent sur le traitement des prêts dits non performants [10] . Ce qui frappe le lecteur de ces Supervisory Expectations est leur décalage, plus ou moins marqué, avec le cadre normatif juridiquement contraignant, qu’il s’agisse pour les premières des demandes de relocalisation en zone euro des équipes ou des systèmes de trading – qu’aucun texte normatif n’impose véritablement – ou qu’il s’agisse, pour les secondes, du niveau de provisionnement attendu, ce que n’avait pas manqué de pointer le service juridique du Parlement européen [11] .
Inflation normative. Cette tendance, toujours plus marquée, des autorités de régulation ou des autorités de supervision à accroître leur production normative, sous une forme ou sous une autre, n’est pas nouvelle et nous la connaissons depuis des années à l’échelon national. Déjà en 1999, l’on se souvient des communiqués de la COB à propos desquels la doctrine s’interrogeait sur leur qualification de « nouvelle source de droit » [12] . L’interrogation demeure à l’identique, s’agissant cette fois des recommandations et positions de l’Autorité des marchés financiers (AMF) [13] ou de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) [14] , ou dans un passé encore plus récent des recommandations de l’Agence française anticorruption [15] ou des lignes directrices de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique [16] . Il semblerait que le droit des relations monétaires et financières nationales ou internationales soit un terrain d’élection privilégié pour les interrogations relatives à la normativité [17] .
Cette extension continue du domaine du droit souple avait donné lieu à une étude nourrie du Conseil d’État en 2013, laquelle définissait celui-ci à partir de l’examen des développements concrets du phénomène [18] . Il s’agissait, pour le Conseil d’État, d’étudier l’ensemble des instruments répondant à trois conditions cumulatives : (i) avoir pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ; (ii) ne pas créer par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ; (iii) présenter, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit. Ces trois critères applicables en droit national nous paraissent pouvoir également s’appliquer à l’échelle européenne.
Ordonnancement juridique. Le danger, qui existe aussi bien dans l’Hexagone qu’au sein de l’Union européenne, est que les autorités fassent un usage excessif ou encore abusif de cet instrument qu’est le droit souple et qu’elles se substituent, par souci le plus souvent de rapidité ou d’efficacité, au processus législatif et réglementaire, au risque d’excéder parfois les mandats et pouvoirs qu’elles détiennent légalement. Dit autrement, le risque – bien connu des publicistes [19] – est d’ajouter à l’ordonnancement juridique, confinant à l’excès de pouvoir.
Soft law et excès de pouvoir. Si le Conseil d’État a ouvert la voie à une possible contestation juridique de ces actes de droit souple dans le cadre du recours pour excès de pouvoir [20] , il apparaît que les voies de recours au niveau communautaire sont, à ce jour encore, complexes.
Une production normative encadrée. En principe, les textes de base (règlements, directives) définissent et délimitent strictement le champ des normes techniques (Implementing Technical Standards et Regulatory Technical Standards) qui peuvent être adoptées, avec le concours des Autorités européennes de supervision. Pour ces deux types de normes, il existe également un contrôle, de nature politique et non juridictionnelle, qui est opéré par le Conseil et le Parlement européen sous la forme d’un pouvoir de révocation de la délégation donnée à la Commission européenne ou d’un droit d’objection.
Recours direct et question préjudicielle. Le développement du contentieux des actes de portée générale, s’il n’est pas juridiquement et procéduralement impossible, est une discipline qui demeure bien difficile, et qui s’apparente, d’une certaine façon, au concours de sauts d’obstacles. En effet, il convient d’abord de distinguer le recours direct (prévu à l’article 263 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne) et le recours exercé par la voie de la question préjudicielle [21] (prévu quant à lui à l’article 267 du TFUE).
Le premier obstacle : la jurisprudence Plaumann [22] . Il existe une première difficulté procédurale pour intenter un recours direct contre un acte, qu’il soit typique ou atypique, émanant d’une autorité européenne. Il s’agit de la condition posée par l’arrêt Plaumann (CJUE 15 juillet 1963) qui implique un intérêt à agir personnel, individualisé [23] . Il est donc très difficile en pratique, pour un particulier ou une entreprise (voire une association représentative) d’attaquer une décision de portée générale et il lui faut attendre une décision individuelle rendue en application du texte querellé. Cela peut être le cas, par exemple, d’une décision individuelle rendue par une Autorité européenne de supervision, par la BCE (SSM) ou encore par le Conseil de Résolution Unique.
Un contentieux bien balisé quant aux décisions individuelles. Les décisions individuelles que peuvent prendre les ESAs peuvent donc faire l’objet d’un recours en annulation auprès de la Commission des Recours, organe qui est commun aux trois ESAs. Ainsi, toute personne physique ou morale destinataire de la décision peut l’exercer. Les décisions de la Commission de recours peuvent elles-mêmes faire l’objet d’un recours en annulation auprès du Tribunal de l’Union européenne. Il en va de même pour la BCE dont les décisions individuelles peuvent être attaquées [24] , qu’elles aient fait ou non l’objet d’un réexamen par la CAR (Commission administrative de réexamen). Un certain nombre de ces décisions ont fait l’objet d’un tel recours [25] .
Le second obstacle : l’absence supposée de force contraignante des actes de droit souple. Outre la condition posée par l’arrêt Plaumann, la voie du recours direct vise les textes juridiquement contraignants, ce qui n’est pas le cas, par exemple, des recommandations, comme l’a illustré la décision Royaume de Belgique c/ Commission européenne [26] du 20 février 2018. À cet égard, nous pouvons raisonnablement nous demander si des Orientations, comme celles émises par l’ABE, si elles venaient à être déférées devant le Juge de Luxembourg, subiraient le même sort que les Recommandations de la Commission européenne. La question demeure à ce jour ouverte.
Force obligatoire des orientations ? Il semble ne pas faire de doute que les recommandations, qui sont des actes « typiques » [27] , ne sont pas susceptibles de recours direct sauf à ce qu’elles soient manifestement dénaturées. Celles-ci relèvent du « pouvoir d’incitation/persuasion » distinct du pouvoir d’adopter des actes dotés d’une force obligatoire. Pour ce qui est des Orientations, la réponse est moins évidente car nous sommes en présence, non pas d’actes « typiques » mais d’actes « atypiques ». Il faut donc regarder substantiellement si ces Orientations produisent des effets juridiques contraignants. L’article 16 des trois Règlements instituant les Autorités européennes de supervision (ESAs) leur confère, de toute évidence, une certaine portée juridique même si la Commission européenne, dans son rapport de 2014 sur leur fonctionnement, a précisé que l’article 60 (sur les voies de recours) se limitait aux seules décisions et ne présentait pas de base légale pour contester les recommandations et les orientations [28] . D’ailleurs, selon la Chambre des Recours, les Orientations (Guidelines [29] ) ne sont pas des actes juridiquement contraignants.
Approche formelle et approche substantielle. Pour apprécier la portée juridique des actes de droit communautaire, la CJUE ne se contente pas de regarder leur enveloppe formelle mais examine leur contenu. Dans la décision Royaume de Belgique c/ Commission européenne [30] , le Royaume de Belgique avait estimé que la recommandation de la Commission produisait des effets juridiques négatifs et constituait, en réalité, une directive cachée (en faisant peser sur les États une obligation de moyen pour atteindre certains objectifs). La CJUE, pour réfuter cette analyse, a ainsi examiné non seulement le libellé de l’acte, mais aussi son contenu, sa substance, l’intention des auteurs et même sa grammaire (par exemple, l’emploi du conditionnel et ses traductions dans les différentes langues). La Cour a étudié notamment si le contenu de l’acte correspondait bien à la forme qui lui avait été attribuée, en s’appuyant notamment sur les éventuelles divergences linguistiques pour le déterminer. C’est la même approche qu’a retenue récemment le Conseil d’État, dans un arrêt du 12 juin 2020, pour apprécier la juridicité d’un texte de droit souple, en harmonisant sa jurisprudence en la matière [31] .
Orientations sur la gouvernance produits en banque de détail. Excès de compétence ? Dans le contentieux relatif aux Orientations de l’EBA sur la « gouvernance produits », nous nous interrogerons sur la question de savoir si l’ABE a excédé ses pouvoirs en adoptant ces orientations. La réponse à cette question suppose, dans un premier temps, de rappeler quel est exactement le cadre dans lequel cette autorité peut émettre de telles orientations (I.). Nous essaierons ensuite de comprendre les motivations de ses rédacteurs ou des autorités chargées de les mettre en œuvre ainsi que les raisons pour lesquelles ils estiment celles-ci bien fondées (II.). Nous expliquerons ensuite en quoi elles nous apparaissent clairement excéder les pouvoirs de l’Autorité bancaire européenne (III.).
I. Le cadre dans lequel l’EBA
peut émettre des orientations
Orientations et Recommandations des ESA : L’EBA, comme l’ESMA dans le domaine des marchés ou l’EIOPA dans celui des assurances, peut, en vertu de l’article 16 du règlement qui l’a instituée [32] , émettre des orientations ou des recommandations « afin d’établir des pratiques de surveillance cohérentes, efficientes et effectives […] et d’assurer une application commune, uniforme et cohérente du droit de l’Union ».
Une inflation de normes. Ce pouvoir d’émettre des orientations a été utilisé à plusieurs reprises depuis la création de l’EBA, sur des sujets divers : le risque de marché [33] , les modèles internes [34] , la transparence et les normes comptables (pilier 3) [35] , l’externalisation et le cloud [36] , les grands risques [37] , les reportings de marché [38] , les rémunérations [39] , la protection des consommateurs [40] , la liquidité [41] , la titrisation [42] , la résolution [43] , etc. Si l’on se fie au tableau récapitulatif figurant sur le site internet de l’ACPR, on ne dénombre pas moins de 65 orientations, ce qui est considérable pour une autorité encore relativement « jeune » et qui n’est pas supposée détenir un pouvoir normatif propre. C’est toutefois moins que l’ESMA qui en a émis à ce jour 75 [44] mais plus que l’EIOPA qui en a émis, semble-t-il seulement 48 [45] . Quant à leurs déclinaisons en droit français, elles varient d’une orientation à une autre ; il peut s’agir d’un simple avis [46] , d’une notice [47] , d’une instruction [48] , d’une position [49] , d’un guide [50] , d’un arrêté [51] voire d’une simple documentation interne à l’ACPR [52] (laquelle n’est pas publiée). On observera que la forme prise pour leur déclinaison peut être un bon indicateur de leur normativité, sur le plan à la fois formel et substantiel.
Gouvernance produits. L’ABE a adopté le 15 juillet 2015 des Orientations sur « les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail ». Celles-ci ont été émises formellement sur le fondement de l’article 16, paragraphe 3, du règlement UE n° 1093/2010, disposition qui permet en principe à l’ABE de donner un avis sur des pratiques de surveillance appropriées au sein du Système européen de surveillance financière ou sur les modalités d’application du droit de l’Union dans un domaine particulier.
Se conformer ou s’expliquer. Les autorités compétentes doivent les respecter en les intégrant dans leurs propres pratiques de supervision, selon la procédure classique « comply or explain » (i. e. s’y conformer ou s’en expliquer). L’ACPR a fait le choix de se déclarer conforme, par un avis [53] de mise en œuvre de ces orientations, et a rappelé que les établissements assujettis (établissements de crédit, établissements de paiement, établissements de monnaie électronique) devaient tout mettre en œuvre pour les respecter et pour s’assurer que leurs distributeurs s’y conforment. Un projet de recommandation, reprenant en substance le contenu des orientations, avait été mis en consultation, au début de l’année 2018, mais celui-ci n’a finalement pas vu le jour. Une recommandation eut été plus aisément critiquable sur le terrain du recours pour excès de pourvoir, en application de la jurisprudence Numericable et Fairvesta [54] .
L’avis de conformité comme « panneau de signalisation ». Une question intéressante avait donné lieu à un supplément d’instruction et des échanges nourris devant le Conseil d’État et portait sur la nature de l’avis de conformité de l’ACPR dont celle-ci estimait qu’il n’ajoutait rien au cadre juridique et était de ce fait insusceptible de recours pour excès de pouvoir. Il a été considéré, contre la fin de non-recevoir opposée par l’ACPR, que l’avis marquait non seulement le fait que celle-ci adhérait aux orientations mais qu’elle s’était mise en ordre de marche pour les faire appliquer. Pour reprendre une image éclairante employée par Mme le rapporteur public devant le Conseil d’État, l’avis serait assimilable à un panneau de signalisation qui annonce sur une route de possibles contrôles radars. L’effet sur les conducteurs comme sur les acteurs bancaires est immédiat.
II. La justification des orientations sur la « gouvernance produits »
Une source commune. La légitimité apparente du texte de l’EBA, comme de l’avis de conformité de l’ACPR, tient notamment à leur origine. En effet, avant d’être traduits dans le domaine des services d’investissement par la directive « MIF II » et dans le domaine des produits d’assurance par la directive « IDD » [55] , les principes énoncés dans les orientations émanaient du Joint Committee (ESMA, EBA, EIOPA). Il y aurait donc une certaine logique à ce que ces principes soient déclinés pour l’ensemble des produits bancaires et financiers, quelle que soit leur enveloppe. Puisque le parallélisme est invoqué, on pourrait néanmoins objecter que lorsque les autorités européennes avaient souhaité adopter un texte « horizontal », comme celui qui touche à l’information précontractuelle des produits destinés à la clientèle de détail, elles l’avaient fait sous la forme d’un règlement, en l’occurrence le règlement PRIIPs [56] .
Principe de proportionnalité. Du point de vue des défenseurs de ce texte, celui-ci contiendrait, implicitement, un principe de proportionnalité de sorte qu’il devrait être appliqué dans les établissements selon une approche par les risques même si aucun produit ou service bancaire n’est a priori exclu, y compris les produits d’épargne basiques (comptes sur livret), les opérations de crédit (consommation ou immobilier) et les moyens de paiement (cartes…) [57] . La commercialisation de cartes de crédit « haut de gamme » pourrait elle aussi, au titre de ces orientations, appliquer des principes de préciblage et de contrôle dans le temps (pour éviter, toujours selon les défenseurs du texte, que certains clients ne soient « habillés » avec des produits dont ils n’ont pas nécessairement besoin). En d’autres termes, le texte devrait être appliqué aux produits bancaires de façon générale, au flux comme au stock mais la granularité des diligences serait à moduler selon les risques et la complexité des produits.
Une mise en œuvre « adaptée et intelligente ». Les défenseurs de ce texte considèrent également que le droit « souple » n’est pas appliqué avec la même rigueur par la Direction du Contrôle de l’Autorité en charge de le faire appliquer. Aucun texte de cette nature n’a, à ce jour donné, lieu à sanction. De tels textes s’inscriraient donc dans le simple cadre d’un dialogue itératif entre superviseur et supervisé (via les questionnaires de Place, etc.). L’intention du superviseur, au travers de ces orientations, ne serait donc pas de les faire appliquer comme s’il s’agissait d’une directive (transposée) ou d’un règlement et il devrait y avoir une large place pour une mise en œuvre « adaptée et intelligente ».
Une application raisonnée. Aussi, l’esprit de ces orientations, du point de vue de la supervision, serait que les banques les appliquent avec discernement et qu’elles se concentrent sur les produits potentiellement risqués pour la clientèle (certains investissements locatifs, les crédits atypiques comme ceux ayant une maturité de 35 ans, les cartes très haut de gamme…). Il n’en demeure pas moins que si la simple méconnaissance des Orientations ne peut donner lieu à sanction, elle peut donner lieu à des lettres de suite ou à des mesures de police administrative (mise en demeure) et a donc nécessairement une influence sur les comportements. Un contrôleur zélé pourrait en outre invoquer ce texte, lors de contrôles, et en tirer des préconisations inappropriées. Cela pourrait aboutir à une logique folle d’administration du marché, l’Autorité dictant aux établissements des choix qui devraient relever de la liberté commerciale.
Des précédents fâcheux. L’autorité peut certes se prévaloir de certains précédents qui ont pu, dans le passé, montrer les lacunes des dispositifs de contrôle interne (commercialisation massive et inadaptée de crédits en francs suisses, mauvaise sélection des IOBSP, ciblage insuffisant des clients, etc.). Aujourd’hui, le renforcement considérable du contrôle interne dans les banques (comités nouveaux produits, prééminence de la fonction de conformité…) devrait prévenir ce type de dérives.
Une « Mifidisation » de la banque de détail ? Ce néologisme de « mifidisation », souvent employé dans la profession bancaire, évoque l’application littérale des principes énoncés dans la directive MIF [58] (tels que le test d’adéquation, la segmentation de la clientèle, les nombreuses informations ex ante et ex post, les restrictions posées au versement de commissions, etc.) à d’autres segments de marché qui en sont juridiquement exclus.
La question qui est donc posée par ces orientations est celle de l’extension de règles que la loi a bien délimitées (services d’investissement et instruments financiers) à des produits de banque de détail, dont beaucoup ne nécessitent pas de diligences et de procédures lourdes en termes de gouvernance produits (épargne réglementée, crédits classiques, moyens de paiement ordinaires…).
III. Une absence de base juridique justifiant un recours de Place
Légitimité et légalité. Pour légitimes qu’elles puissent paraître, ces orientations de l’EBA sont-elles pour autant légales ? Cette question a donné lieu à un recours intenté par les établissements de crédit. Ces derniers ont dénoncé une « mifidisation » aussi arbitraire qu’illégale des produits de banque de détail, traduisant une logique inavouée d’administration du marché. En outre, l’absence de délai raisonnable de mise en œuvre (neuf mois seulement), entre son adoption, le 22 novembre 2016 et sa mise en œuvre, le 3 janvier 2017 n’est pas non plus totalement étrangère à ce recours. Il est évident que sur un périmètre aussi large de produits et services une mise en œuvre exhaustive ne saurait se faire dans un délai aussi court (à comparer aux presque quatre années qui ont séparé l’adoption de la MIF et son entrée en vigueur).
Un recours « de Place ». La Fédération Bancaire Française a donc introduit un recours fin 2017, poursuivi au cours de 2018 contre l’avis de l’ACPR, par lequel l’Autorité française, se déclarait conforme auxdites orientations. Le Conseil d’État, dans une décision du 4 décembre 2019 [59] , a considéré le recours de la FBF recevable et a renvoyé une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union européenne. La FBF utilise ainsi le recours pour excès de pouvoir, en droit interne, comme un moyen de faire juger de la légalité des orientations de l’EBA.
À cet égard, conformément à l’article 267 du TFUE, si le moyen tiré de l’illégalité des orientations n’avait pas présenté de difficulté sérieuse pour être écarté, le Conseil d’État aurait pu en juger lui-même et le rejeter. Ce n’est pas la voie qui a été choisie, et ne pouvant juger lui-même de l’invalidité des orientations, il a dû en référer à la CJUE.
Absence de compétence normative propre de l’EBA. Il importe d’abord d’observer que le Règlement du 24 novembre 2010 instituant l’EBA ne confère à celle-ci aucune compétence normative propre. Son rôle est de contribuer à la réglementation en éclairant les institutions disposant d’un pouvoir normatif. Ainsi, l’article 8 paragraphe 1 dispose qu’elle contribue « à la création de normes et de pratiques communes » en matière de réglementation et de surveillance, notamment en fournissant des avis aux institutions de l’Union et en élaborant des orientations, des recommandations et des projets de normes techniques de réglementation et d’exécution mais seulement s’ils sont fondés sur des actes législatifs. Cela signifie clairement qu’elle n’a pas le pouvoir d’émettre des orientations qui ne se seraient pas sous-tendues par un texte supérieur et elle n’a pas davantage le pouvoir d’ajouter des normes nouvelles. Dit autrement, ce qu’elle ne peut pas faire via des normes techniques de réglementation et d’exécution (RTS ou ITS), elle ne peut davantage le faire via des orientations. Ainsi donc, si sous couvert d’adopter des recommandations ou des orientations, l’ABE établit une véritable norme nouvelle, elle excède ses pouvoirs.
À cet égard, il est intéressant d’observer que dans le recueil des orientations de l’EBA tel qu’il figure sur le site Internet de l’ACPR, celles sur la « gouvernance produits » sont parmi les rares pour lesquelles aucune référence textuelle ne figure parmi les sources et pour lesquelles il est indiqué « initiative propre de l’EBA ».
Une réforme encadrant davantage les pouvoirs de l’EBA. On observera également que le législateur européen, dans le règlement 2019/2175 qui a réformé le statut des ESA, a souhaité préciser les choses, allant dans le sens défendu par la profession bancaire. Le règlement dispose désormais clairement que les actions et mesures prises, telles que les orientations, recommandations, avis et FAQ, sont toujours fondés sur des actes législatifs et demeurent dans les limites de ceux-ci en s’inscrivant dans le cadre de leurs pouvoirs. L’article 16 est lui-même modifié en prévoyant désormais que « les orientations et recommandations sont conformes aux délégations de pouvoirs conférés par les actes législatifs visés à l’article 1 par 2 ou au présent article ».
Un renforcement supplémentaire du contrôle de l’EBA. La nouvelle procédure d’avis motivé est également une réponse procédurale aux possibles dépassements de mandat dont l’EBA pourrait être de nouveau l’auteur. Cette nouvelle procédure est un recours non juridictionnel devant la Commission européenne, qui peut être initiée par toute personne (physique ou morale) et qui est décrite à l’article 60 bis (Excès de compétence par l’Autorité) du règlement instituant l’EBA (tel que modifié) : « Toute personne physique ou morale peut adresser un avis motivé à la Commission si cette personne estime que l’Autorité a excédé ses compétences, y compris en ne respectant pas le principe de proportionnalité visé à l’article 1er, paragraphe 5, lorsqu’elle agit dans le cadre des articles 16 et 16 ter, et que cela la concerne directement et individuellement. » La question à laquelle il conviendra pour la CJUE de répondre est de savoir si les fondements juridiques des orientations sur la « gouvernance produits » sont bien la mise en œuvre de textes de niveau 1.
Une légalité formellement apparente. Les orientations attaquées ne sont formellement pas dépourvues de base juridique. Celles-ci apparaissent formellement fondées sur :
– l’article 74 § 1 de la Directive concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, plus communément appelée directive CRD 4 [60] ;
– l’article 10 de la Directive sur les Services de Paiement [61] ;
– l’article 3 de la Directive sur la Monnaie électronique [62] ;
– l’article 7 sur le crédit hypothécaire [63] .
Une légalité substantiellement manquante. L’inspiration cachée nous paraît clairement être, non pas les directives précitées, mais bien la directive MIF 2 et la directive IDD [64] sur la distribution de produits d’assurance, dont elle reprend mot pour mot les concepts et les principes. La seule directive pour laquelle on pourrait trouver, en poussant très loin l’effort d’imagination, un vague lien avec le sujet est la directive sur le crédit hypothécaire qui prévoit effectivement que les « prêteurs, les intermédiaires ou les représentants désignés agissent de manière honnête, équitable, transparente et professionnelle, en tenant compte des droits et intérêts des consommateurs ». Quant aux trois premières directives, elles prévoient effectivement des règles spécifiques en matière de gouvernance mais elles parlent en réalité de gouvernance sociétaire et nullement de gouvernance sur les produits. L’artifice apparaît donc ici particulièrement grossier.
Clairement, aucune des directives n’offre un fondement sérieux à ces orientations. Celles-ci présentent en outre un caractère de généralité (tous produits bancaires, c’est-à-dire les dépôts, les comptes, les services de paiement, les comptes d’épargne…), ce qui cadre très mal avec les concepts développés, qui eux sont directement issus de l’univers des produits d’investissement [65] .
Mission d’intérêt général de l’EBA comme fondement suffisant ? Une question qui sera posée à la Cour sera de savoir si l’EBA au titre de sa mission générale consistant à « protéger l’intérêt public et renforcer la protection des consommateurs » était fondée à prendre de telles mesures (qui ont été adoptées sous forme législative dans le domaine des services d’investissement et de l’assurance) ou s’il s’agit d’un écart manifeste à sa mission d’assurer une interprétation uniforme des textes par les autorités de supervision.
Une intervention éclairante. Nous relèverons que la Commission européenne a déposé des observations, comme partie intéressée à la résolution de cette question, ô combien importante sur le plan institutionnel. La Commission rappelle dans ses observations que, s’agissant des agences, comme l’ABE, « le pouvoir d’adopter des actes est réglementé et encadré par leur texte fondateur ». En effet, un organe non prévu par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne peut être habilité par le Conseil à arrêter des actes revêtant un caractère normatif.
Parmi ses observations très nourries, la Commission pointe également l’ambiguïté qui existe entre :
– d’un côté l’article 9 du Règlement EBA, portant sur les tâches relatives à la protection des consommateurs et activités financières, dont le paragraphe 1 prévoit le « rôle prépondérant de l’Autorité dans la promotion de la transparence, de la simplicité et de l’équité sur le marché des produits et services financiers » et dont le paragraphe 2 dispose qu’elle peut « adopter des orientations et des recommandations en vue de promouvoir la sécurité et la santé des marchés et la convergence des pratiques réglementaires » ;
– de l’autre côté, l’article 16 qui établit précisément le champ et le régime auxquels sont soumis les Orientations et les Recommandations, à l’intention des Autorités compétentes et des établissements financiers.
La Commission propose deux interprétations possibles. La première serait que l’article 9 viserait seulement les tâches (et non les compétences) de l’ABE tandis que l’article 16 décrirait les instruments auxquels elle peut avoir recours, dans l’accomplissement de ses missions ou desdites tâches. Une seconde lecture pourrait être de considérer ces deux articles de façon autonome et de conférer à l’Autorité un pouvoir d’émettre des orientations et des recommandations, en dehors de la procédure prévue à l’article 16. La première lecture qui a la faveur de la Commission, nous paraît la plus respectueuse des principes énoncés plus haut sur le fonctionnement des institutions européennes.
Quant aux quatre fondements invoqués par l’ABE pour asseoir la légalité de ses orientations, seul celui qui a trait à la directive sur le crédit immobilier est considéré par la Commission comme présentant un lien suffisant avec l’objet des recommandations. Au prix d’une lecture somme toute assez sollicitante du texte, la Commission estime qu’un certain nombre de concepts, comme le « marché cible », le « producteur » ou le « distributeur » peuvent trouver un écho dans ladite directive, où l’on parle de « consommateurs », de « droits » et d’ « intérêts ». Nous nous permettrons d’exprimer quelques réserves sur cette approche.
En revanche, la Commission est beaucoup plus catégorique sur l’absence totale de fondement dans les directives CRD 4, DSP et Monnaie électronique qui ne sauraient servir de fondement juridique aux Orientations de l’EBA. Nous ne pouvons que partager cette dernière opinion. Le fait pour l’EBA d’avoir transposé, quasiment mot pour mot, les principes énoncés dans la MIF, pour les produits d’investissement, et dans la directive IDD, pour les produits d’assurance, nous laisse penser que l’EBA s’est affranchie d’un mandat législatif clair et non ambigu. Le fait qu’un acte soit formellement dépourvu de caractère obligatoire, ce qui est prétendument le cas pour une orientation, ne permet pas de passer outre les règles de compétence pour l’adopter.
Le respect des formes légales comme impératif catégorique. Il ne saurait être question ici de nier l’importance du sujet pour lequel ces Orientations ont été émises par l’ABE. Pour autant, aussi juste et légitime que soit la cause à défendre (et la protection de la clientèle bancaire l’est assurément), cela ne saurait dispenser l’Autorité Publique de respecter les formes prévues par les textes législatifs, qu’ils soient constitutionnels (pour un pays) ou qu’ils ressortent d’un traité (pour l’Union européenne). Cette injonction est celle de la démocratie et de l’État de droit. La protection de la clientèle bancaire mérite beaucoup mieux qu’un texte de droit souple, adopté dans des conditions juridiquement douteuses et justifie une véritable procédure de codécision, associant l’ensemble des parties prenantes (Commission, Parlement, Conseil) afin qu’un texte équilibré et adapté à la situation soit adopté.
État de droit. L’Europe comme rempart. Dans un monde où l’on peut avoir le sentiment que l’État de droit recule, et dans lequel l’Union européenne reste un (fragile) modèle et rempart, il est impératif que ses émanations, quelles qu’elles soient fassent preuve d’exemplarité. Le sujet de la « gouvernance produits » paraît presque anecdotique au regard des enjeux soulevés. n
[1]. Règlement (UE) n° 1093/2010 instituant l’Autorité bancaire européenne.
[2]. Règlement (UE) n° 1095/2010 instituant l’Autorité européenne des marchés financiers.
[3]. Règlement (UE) n° 1094/2010 instituant l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles.
[4]. Résolution A5-0011/2002 du Parlement européen sur la mise en œuvre de la législation relative aux services financiers (2001/2247(INI)).
[5]. Committee of European Securities Regulators, créé par Décision de la Commission européenne, le 6 juin 2001 (2001/527/EC).
[6]. Committee of European Banking Supervisors (CEBS), créé par Décision de la Commission européenne en 2003. Commission Decision 2004/5/EC of 5 November 2003 establishing the Committee of European Banking Supervisors (OJ L 3, 7.1.2004, p. 28).
[7]. Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors, créé par la décision de la Commission européenne 2004/6/EC du 5 November 2003.
[8]. Voir : https://www.bankingsupervision.europa.eu/about/ssmexplained/html/srep.fr.html.
[9]. Voir : https://www.bankingsupervision.europa.eu/banking/relocating/shared/pdf/ssm.supervisoryexpectationsbookingmodels_201808.en.pdf.
[10]. Voir : Addendum to the ECB Guidance to banks on non performing loans : supervisory expectations for prudential provisioning of non-performing exposures, March 2018 et Voir : https://www.bankingsupervision.europa.eu/press/pr/date/2019/html/ssm.pr190822~f3dd1be8a4.en.html.
[11]. En novembre 2017, ce service a pu estimer que la BCE n’était pas compétente pour adopter un tel texte en ce qu’il imposait ainsi des règles contraignantes de portée générale applicables à toutes les banques supervisées par Francfort. Voir : https://fr.reuters.com/article/frEuroRpt/idFRL5N1NE8AX.
[12]. J.-J. Daigre, « Une nouvelle source du droit, le communiqué ? », JCP 1999.1227.
[13]. Voir : https://doctrine.amf-france.org/Reglementation/Doctrine/Principes-de-doctrine.
[14]. Voir : https://acpr.banque-france.fr/page-tableau-filtre/recommandations.
[15]. Avis relatif aux recommandations de l’Agence française anticorruption destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme, JO 22 déc. 2017, p. 173.
[16]. Voir : https://www.hatvp.fr/wordpress/wp-content/uploads/2018/10/Lignes-directrices-octobre-2018.pdf.
[17]. J.-M. Sorel, « Quelle normativité pour le droit des relations monétaires et financières internationales ? », Recueil des cours, Académie de droit international de La Haye, juill. 2020, n° 404, p. 235.
[18]. Voir : https://www.conseil-etat.fr/ressources/etudes-publications/rapports-etudes/etudes-annuelles/etude-annuelle-2013-le-droit-souple.
[19]. Sur la question, v. : L. Calandri, « La justiciabilité variable des actes de soft law des autorités de régulation : retour sur une jurisprudence en construction », Droit administratif, janv. 2020, n° 1, p. 20.
[20]. Dès lors que ces actes sont de nature à « produire des effets notables, notamment de nature économique ou pour objet d’influer de manière significative sur les comportements ». Tel est l’apport de la jurisprudence Fairvesta/Numericable. Voir : https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/les-grandes-decisions-du-conseil-d-etat/conseil-d-etat-21-mars-2016-societe-fairvesta-international-gmbh-et-autres-conseil-d-etat-assemblee-21-mars-2016-societe-nc-numericable.
[21]. Pour mémoire, l’article 263 dispose que la CJUE « contrôle la légalité […] des actes des organes ou organismes de l’Union destinés à produire des effets juridiques à l’égard des tiers ». L’article 267 dispose de son côté que la CJUE « est compétente pour statuer, à titre préjudiciel : a) sur l’interprétation des traités, b) sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l’Union. » Voir : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%3A12012E%2FTXT.
[22]. Voir : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/fr/ALL/?uri=CELEX%3A61962CJ0025.
[23]. Ainsi, il faut pouvoir démontrer que la personne contestataire est atteinte par la décision en raison de certaines qualités qui lui sont particulières ou d’une situation de fait qui le caractérise par rapport à toute autre personne et qui, de ce fait, l’individualise.
[24]. https://www.lesechos.fr/finance-marches/banque-assurances/les-banques-francaises-multiplient-les-recours-face-a-francfort-140016.
[25]. Parmi ces décisions, citons celles relatives au ratio de levier (Voir : https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2018-07/cp180110fr.pdf ; G. Dauvergne, « La leçon de pragmatisme du tribunal de l’UE à la BCE », Revue Banque n° 823, sept. 2018, p. 6) ; celles concernant les engagements irrévocables (IPC) pris au profit du Fonds de Résolution Unique (Voir : https://www.lefigaro.fr/flash-eco/2018/08/13/97002-20180813FILWWW00116-nouveau-contentieux-entre-bce-et-banques-francaises.php) ; ou encore plus récemment en ce qui concerne les contributions dues ex ante au Fonds de Résolution Unique.
[26]. Voir : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=CELEX%3A62016CJ0016.
[27]. Voir : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=LEGISSUM:l14535&from=EL.
[28]. Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur le fonctionnement des autorités européennes de surveillance (AES) et du système européen de surveillance financière (SESF) ; Voir : https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:52c42d53-1ef0-11e4-8c3c-01aa75ed71a1.0009.02/DOC_1&format=PDF, p. 6.
[29]. Voir : file :///C :/Users/A142604/Downloads/boa_2013-008_board_of_appeal_sv_capital_ou_vs_eba_u_decision%20(1).pdf ; para 56 : « Second, even on the basis that the EBA guidelines are not legally binding, they adress the matter from a practical perespective and assist in the interpretation of the scope of Directive 2006/48/EC ».
[30]. Voir supra.
[31]. La section du contentieux du Conseil d’État vient de revisiter les jurisprudences Crédit foncier de France c/ Demoiselle Gaupillat et dame Ader (CE, sect., 11 déc. 1970, n° 78880), sur les directives devenues lignes directrices, et Duvignères (CE, sect., 18 déc. 2002, n° 233618, Lebon avec les concl. ; AJDA 2003. 487, chron. F. Donnat et D. Casas ; RFDA 2003. 280, concl. P. Fombeur) sur les circulaires, à la lumière de la jurisprudence Fairvesta sur la contestation des actes de droit souple (CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082). M.-C. de Montecler, « Les jurisprudences Fairvesta, Duvignères et Crédit foncier de France fusionnent : Conseil d’État, 12 juin 2020 », AJDA, 2020, p. 1196.
[32]. Voir : https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:331:0012:0047:fr:PDF.
[33]. Orientations de l’ABE relatives aux exigences de fonds propres pour risques supplémentaires de défaut et de migration, du 16 mai 2012, EBA/GL/2012/03 ; Orientations de l’ABE relatives à la valeur en risque en situation de crise (FR), du 16 mai 2012, EBA/GL/2012/02 ; Orientations sur les corrections de la duration modifiée des titres de créance, 11 oct. 2016, EBA/GL/2016/09.
[34]. Orientations sur les estimations de probabilité de défaut (PD), les estimations de perte en cas de défaut (LGD) et sur le traitement des expositions sur lesquelles il y a eu défaut, du 23/04/18, EBA/GL/2017/16.
[35]. Orientations de l’ABE sur les publications uniformes en application de l’article 473 bis du CRR relatif aux dispositions transitoires pour atténuer les incidences de l’introduction de la norme IFRS 9 sur les fonds propres, du 16 janvier 2018, EBA/GL/2018/01.
[36]. Recommandations sur l’externalisation vers des fournisseurs de services en nuage, du 28 mars 2017, EBA/REC/2017/03.
[37]. Orientations concernant les clients liés au titre de l’article 4(1)(39) du règlement (UE) n° 575/2013, du 23 février 2018, EBA/GL/2017/15.
[38]. Recommandation relative à l’utilisation de l’identifiant d’entité juridique (LEI), du 29 janvier 2014, EBA/REC/2014/01.
[39]. Orientations sur l’exercice de collecte de données sur les personnes à hauts revenus, 16 juill. 2014, EBA/GL/2014/07 ; Orientations sur l’exercice d’évaluation comparative des politiques et pratiques de rémunération, du 16 juill. 2014, EBA/GL/2014/08 ; Orientations sur le taux d’actualisation notionnel applicable à la rémunération variable, du 27 mars 2014, EBA/GL/2014/01.
[40]. Orientations sur les politiques et les pratiques de rémunération liées à la vente et à la fourniture de produits et de services de banque de détail, du 13 déc. 2016, EBA/GL/2016/06.
[41]. Orientations sur des modèles et définitions harmonisés pour les plans de financement des établissements de crédit, du 19 juin 2014, EBA/GL/2014/04.
[42]. Orientations sur le soutien implicite aux opérations de titrisation, du 3 oct. 2016, EBA/GL/2016/08 et Orientations sur le transfert de risque de crédit significatif, du 7 juill. 2014, EBA/GL/2014/05.
[43]. Orientations relatives aux liens qui existent entre l’ordre de la dépréciation et de la conversion de BRRD et CRR/CRD 4, du 5 avril 2017, EBA/GL/2017/02 ; Orientations relatives au taux de conversion des dettes en fonds propres au titre du renflouement interne, du 5 avril 2017, EBA/GL/2017/04 ; Orientations sur les modalités de fourniture d’informations sous une forme résumée ou agrégée, du 19 avril 2016, EBA/GL/2016/03.
[44]. Voir : https://www.esma.europa.eu/convergence/guidelines-and-technical-standards.
[45]. Voir : https://www.eiopa.europa.eu/document-library_en?field_term_document_type_tid%5B%5D=654&populate=&field_eiopa_date_value%5Bvalue%5D%5Byear%5D=.
[46]. On en dénombre onze comme par exemple avis de mise en œuvre des orientations de l’ABE sur les estimations de probabilité de défaut (PD), les estimations de perte en cas de défaut (LGD) et sur le traitement des expositions sur lesquelles il y a eu défaut en vertu du règlement (UE) n° 575/2013 (CRR) (EBA/GL/2017/16).
[47]. On en dénombre dix comme par exemple la Notice de conformité aux Orientations de l’Autorité Bancaire européenne (ABE) relatives à la gouvernance interne (EBA/GL/2017/11) et aux Orientations de l’ABE et de l’Autorité européenne des Marchés Financiers (AEMF) relatives aux évaluations de l’aptitude des membres de l’organe de direction et des titulaires de postes clés (EBA/GL/2017/12).
[48]. On en dénombre sept comme par exemple l’Instruction n° 2014-I-13 relative à la collecte d’informations sur les rémunérations.
[49]. On en dénombre une seule, la Position de l’ACPR concernant la mise en œuvre des orientations de l’Autorité bancaire européenne (ABE) relatives aux limites d’expositions sur les entités du système bancaire parallèle prévues par l’article 395 du règlement (UE) n° 575/2013 du 26 juin 2013 (« CRR »).
[50]. On en dénombre un seul, le Guide des relations ACPR - Commissaires aux Comptes
[51]. On en dénombre sept, comme l’arrêté du 5 nov. 2014 portant homologation de la charte d’inclusion bancaire et de prévention du surendettement.
[52]. On en dénombre vingt et un, soit le plus grand nombre.
[53]. Voir : https://acpr.banque-france.fr/sites/default/files/media/2017/09/19/avis-abe-gl-2015-18.pdf.
[54]. Voir supra.
[55]. Directive (UE) 2016/97 du Parlement européen et du Conseil du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances, OJ L 26, 2.2.2016, p. 19-59.
[56]. Règlement (UE) n° 1286/2014 du Parlement européen et du Conseil du 26 nov. 2014 sur les documents d’informations clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance (Texte présentant de l›intérêt pour l›EEE).
[57]. À titre d’exemple, les crédits comportant des éléments de complexité, par rapport à un produit basique (par exemple un cap, un floor, ou une possibilité d’extension de maturité en cas de hausse de taux) devraient, selon ce texte, faire l’objet d’un préciblage et d’un suivi de la clientèle cible (via des contrôles). Il faudrait également pouvoir justifier les raisons pour lesquelles une banque propose tel produit à telle catégorie de clientèle plutôt qu’à telle autre. Cela vise, en particulier, les « packages » destinés à la clientèle fragile, qui mériteraient, selon les pouvoirs publics, d’être proposés largement puisqu’ils sont potentiellement moins onéreux.
[58]. Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE.
[59]. Voir : https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2019-12-04/415550 Voir : Th Bonneau, « Les orientations de l’Autorité bancaire européenne à l’épreuve, via la saisine de la CJUE par le Conseil d’État, du droit de l’Union européenne », Bull. Joly Bourse, janv. 2020, n° 1, p. 19.
[60]. Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, OJ L 176, 27 juin 2013, p. 338-436.
[61]. Directive (UE) 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 nov. 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur, OJ L 337, 23 déc. 2015, p. 35-127.
[62]. Directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 sept. 2009 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, OJ L 267, 10.10.2009.
[63]. Directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel, OJ L 60, 28.2.2014, pp. 34-85.
[64]. Voir supra.
[65]. Ainsi : identification du marché cible ; évaluation de la capacité financière de ce marché et du caractère approprié des produits ; vérification qu’un produit existant ne soit vendu à un nouveau marché cible ; vérification sur les modifications importantes apportées à un produit au regard du marché cible d’origine ; tests sur les produits pour évaluer l’impact dans une large gamme de scénarios ; produits présentant des fonctions, des charges et des risques répondant aux intérêts et objectifs du marché cible ; nombreuses variantes dans la gamme empêchant le consommateur de prendre des décisions éclairées ; marché cible négatif.
