L’arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 13 octobre 2021 porte sur des faits assez complexes. Il convient alors, à titre préliminaire, de faire un bref rappel des circonstances entourant cette affaire. Un résumé figure d’ailleurs au début de la décision étudiée. Reprenons certains de ces éléments.
Dans le cadre de la lutte contre le réchauffement climatique, et à la suite de la ratification du Protocole de Kyoto, l’Union européenne, à travers la directive 2003/87/CE du 13 octobre 2003, a mis en place un système d’allocations et d’échanges de quotas d’émissions de gaz à effet de serre (GES). Dans ce système, chaque État de l’Union Européenne bénéficie d’un certain nombre de quotas d’émission, correspondant à l’autorisation d’émettre un tonnage de CO2 sur une période donnée, et les attribue à ses exploitants d’industries polluantes. Si, à la fin de l’exercice considéré, l’exploitant a émis plus de CO2 que son allocation le lui permettait, il peut acheter les quotas manquants. À l’inverse, s’il en a émis moins, il peut revendre ses quotas non utilisés, et bénéficier ainsi de revenus pour financer des investissements destinés à diminuer ses émissions polluantes.
Toutefois, et cela fait l’originalité du système, l’acquisition ou la revente de quotas n’est pas réservée aux industriels, la directive n° 2003/87/CE précitée permettant à toute personne de détenir des quotas. En conséquence, chaque État s’est doté d’un registre informatisé permettant d’enregistrer et d’identifier les mouvements des comptes des détenteurs de quotas. En France, l’État a choisi de confier la mise en place et la tenue du registre national des quotas d’émission de GES, dénommé Seringas, à la Caisse des Dépôts et Consignations (CDC).
On notera encore que les quotas en question, qui sont considérés comme des biens meubles incorporels, faisant l’objet d’un négoce, une plate-forme d’échanges de droits à émissions a été mise en place en France, et confiée à la société Bluenext, filiale de la CDC. Toute personne inscrite sur le registre national peut alors détenir des quotas, les céder ou en acquérir, soit en intervenant directement sur le marché au comptant géré par Bluenext si elle a reçu un agrément de cette dernière, soit par l’intermédiaire d’un courtier agréé sur ce marché.
D’un point de vue fiscal, il est à souligner qu’une telle cession avait le caractère de prestations de service, et était assujettie de plein droit à la TVA au taux de 19,6 %, relevant ainsi des dispositions de l’article 259 B du Code général des impôts, dès lors que ces ventes étaient réalisées par un prestataire hors de France à un preneur établi en France assujetti à la TVA.
La société Crépuscule s’était alors inscrite comme courtier accrédité auprès de la plate-forme Bluenext. Sa fonction était de permettre à des sociétés françaises toutes inscrites sur des registres de droits carbone étrangers, dépourvues de véritable réalité économique, et dont la durée de vie était très éphémère, de faire fonctionner un « carrousel de TVA » portant sur la vente de quotas. Plus concrètement, elles achetaient dans un court laps de temps d’importants volumes de quotas de CO2 auprès de sociétés complices situées à l’étranger, et à ce titre non assujetties à la TVA. Elles revendaient ensuite en France ces quotas sur la plate-forme Bluenext, grâce au courtier Crépuscule, en facturant la TVA. Elles transféraient au final le produit de ces ventes sur des comptes bancaires de sociétés offshore, ouverts dans des pays tels que le Monténégro, la Lettonie, ou Hong Kong, sans jamais reverser cette TVA à l’État français. Dans un tel cas, la société qui avait acheté les quotas TTC en France les revendait HT sur une place étrangère, ce qui lui permettait de déduire la TVA ou d’en demander son remboursement à l’administration fiscale, alors même que cette TVA n’avait pas été reversée au Trésor public [1] .
En définitive, il apparaissait que les neuf sociétés impliquées avaient permis de détourner au total 145 964 347 euros de TVA, sur plus de 827 millions d’euros de transactions ! On comprend pourquoi certains ont parlé ici de « casse du siècle »…
Il est à remarquer que le produit de la vente des quotas, acquis hors taxe et revendus TTC sur Bluenext par le biais de Crépuscule, était d’abord versé sur le compte de la société Crépuscule à la CDC, avant d’être transféré sur des comptes bancaires de sociétés créées pour la circonstance, souvent homonymes, situées notamment à Hong Kong, au Monténégro, à Chypre et dans les pays Baltes. Des circuits complexes de blanchiment permettaient ensuite aux principaux instigateurs de la fraude de s’approprier ces fonds en bout de chaîne. Or, parmi les comptes destinataires de ces virements figuraient deux comptes bancaires ouverts à la banque X.
À l’issue de l’information judiciaire, quinze prévenus, dont la banque X., avaient été renvoyés devant le tribunal correctionnel, principalement sous les qualifications d’escroquerie en bande organisée et blanchiment aggravé.
La Cour d’appel de Paris avait, par une décision du 9 septembre 2019, caractérisé ces infractions. En conséquence, plusieurs prévenus, et notamment la banque X., avaient formé des pourvois en cassation contre cet arrêt.
Trois des moyens invoqués retiendront ici notre attention.
1. Le premier moyen figurait dans le pourvoi de M. T. Celui-ci critiquait l’arrêt attaqué en ce qu’il avait considéré l’action civile de la Caisse des dépôts et consignations recevable et qu’il l’avait condamné solidairement à indemniser cette caisse.
M. T. rappelait « que les droits de la partie civile ne peuvent être exercés que par les personnes justifiant d’un préjudice résultant de l’ensemble des éléments constitutifs de l’infraction visée à la poursuite » et observait que la cour d’appel avait estimé que la CDC avait été victime de l’escroquerie, en acceptant les sociétés défaillantes, sans réelle existence, sur le compte Seringas qu’elle gérait. Dès lors, selon l’auteur du pourvoi, dans la mesure où la Caisse des dépôts et consignations n’avait pas supporté le coût de l’absence de reversement de la TVA payée aux défaillantes, objet de l’escroquerie comme du blanchiment, la cour d’appel n’aurait pas justifié sa décision, selon M. T., au regard des articles 1382 (devenu 1240) du Code civil et 2 du Code de procédure pénale.
La Cour de cassation rejette cependant le moyen. Elle observe que pour condamner M. T. à payer un euro de dommages-intérêts à la CDC, l’arrêt attaqué énonçait que les prévenus déclarés coupables des faits d’escroquerie en bande organisée avaient causé un préjudice direct et certain à la CDC, « qui était l’un des principaux acteurs du marché des droits carbone ». Ensuite, elle souligne que les mêmes magistrats avaient considéré que le registre Seringas, détenu et administré par la caisse, avait été détourné de sa finalité pour être utilisé à des fins frauduleuses au détriment de la collectivité toute entière, « que cette instrumentalisation a désorganisé la CDC, et qu’elle a aussi porté atteinte à son image en provoquant la remise en cause de la fiabilité de ses services dans l’accomplissement de leurs missions ».
Dès lors, pour la Cour de cassation, en l’état de ces énonciations, la cour d’appel a justifié sa décision et n’a pas méconnu les textes visés au moyen. D’une part, elle note que M. T. a été déclaré coupable, selon les termes de la prévention, d’une escroquerie commise au préjudice de la CDC. D’autre part, et surtout, elle considère qu’il résulte des constatations de l’arrêt attaqué que « la CDC était chargée d’administrer le registre national des quotas d’émission de gaz à effet de serre, dénommé Seringas, et que les manœuvres frauduleuses commises par les auteurs des escroqueries leur ont permis d’obtenir l’inscription des sociétés destinées à la fraude sur ce registre afin de pouvoir acquérir des quotas sur la plate-forme Bluenext, également gérée par une filiale de la CDC ». Elle en conclut alors que les juges du fond avaient pu souverainement constater l’existence, pour la CDC, d’un préjudice dû à la désorganisation de ses services et de l’atteinte à son image, « résultant de l’ensemble des éléments constitutifs de l’escroquerie commise à l’encontre de la partie civile, dont ils ont déclaré M. T. coupable ».
Cette solution peut, selon nous, laisser circonspect. On regrettera, en effet, que malgré la clarté de certains passages de la décision (notamment le résumé de l’affaire), celle-ci ne nous indique pas précisément en quoi les faits reprochés au prévenu avaient désorganisé la CDC qui gérait le registre Seringas. L’atteinte à l’image de la caisse était-elle si avérée que cela ? On peut légitimement se le demander. Dans tous les cas, ce débat demeure bien secondaire, la CDC ne s’étant vue accorder, ici, qu’un euro symbolique de dommages-intérêts.
2. Le second moyen retenant notre attention avait été invoqué par la banque X. Cette dernière critiquait l’arrêt attaqué en ce qu’il l’avait déclaré coupable de blanchiment aggravé, alors qu’ont seules la qualité de représentant, au sens de l’article 121-2 du Code pénal, les personnes pourvues de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires, ayant reçu une délégation de pouvoirs, de droit ou de fait, de la part des organes de la personne morale. Or, en l’espèce, pour déclarer la banque coupable de blanchiment aggravé pour avoir accepté des transactions suspectes sur des comptes bancaires ouverts dans son établissement, la cour d’appel avait affirmé que M. D. était directeur juridique au moment des faits, que les salariés en charge de la conformité étaient parfaitement identifiés et que le personnel de l’agence locale de la succursale de Nuruosmaniye l’était également. Dès lors, en se prononçant ainsi, sans identifier précisément l’organe ou le représentant par l’intermédiaire duquel le délit reproché à la banque avait été commis pour son compte, ni constater au profit des salariés qu’elle visait l’existence d’une délégation de pouvoirs qui leur aurait conféré un pouvoir décisionnaire pour refuser des transactions bancaires et clôturer des comptes, la cour d’appel aurait privé, selon la banque, sa décision de base légale au regard de l’article 121-2 du Code pénal.
Ce moyen ne saurait surprendre. En effet, l’engagement de la responsabilité pénale des personnes morales implique que l’infraction ait été directement commise par un organe ou un représentant de la personne morale (pour le compte de cette dernière). Or, depuis une dizaine d’années, la Haute juridiction exige des juges du fond qu’ils identifient dans leurs décisions l’organe ou le représentant, auteur direct de l’infraction en question [2] .
Pour autant, le moyen n’est pas jugé fondé par la Haute juridiction. Elle procède à une triple observation. D’abord, elle note que pour désigner l’organe ou le représentant de la personne morale par l’intermédiaire duquel le délit reproché à la banque X. aurait été commis pour son compte, l’arrêt attaqué énonçait que M. D. était directeur juridique au moment des faits (Chief Legal Counsel), et que les personnes en charge de la conformité étaient parfaitement identifiées (leurs noms sont précisés), tous salariés de la Banque, le service de conformité n’étant pas un organisme indépendant. De même, la Cour d’appel de Paris avait relevé que le personnel de l’agence locale de la banque, ou étaient gérés les comptes de M. S. et de Perla C., était aussi clairement identifié (leurs noms étaient aussi mentionnés). Enfin, et surtout, elle déclarait que « ces personnes n’ont pas agi pour leur propre compte, contre les instructions du conseil d’administration ou du directeur juridique ». D’ailleurs, il était noté que banque n’excipait pas ici d’une action isolée d’un de ces agents. En conséquence, elle ne contestait pas qu’aussi bien sa direction de la conformité que ses chargés de clientèle avaient agi pour son compte.
La Haute juridiction valide, pour sa part, de tels motifs. Selon elle, en effet, en se prononçant de la sorte, la cour d’appel, « qui avait pu considérer que les personnes ainsi identifiées et nominativement désignées, membres des services participant à la détection des actions suspectes, investies des pouvoirs et des moyens nécessaires, ce dont il se déduisait une délégation de pouvoirs de fait, avaient agi pour le compte de la banque, et ont ainsi engagé la responsabilité pénale de la personne morale au sens de l’article 121-2 du Code pénal », a fait l’exacte application de ce texte.
Cette solution échappe, selon nous, à la critique. Depuis quelques années déjà, la Haute juridiction est favorable à une interprétation large de la notion de « représentant » de la personne morale [3] . Elle admet, notamment, la responsabilité pénale de la personne morale alors que l’infraction a été commise par un préposé dépourvu de toute délégation de pouvoirs « classique », mais en déduisant cette délégation des circonstances et de la situation juridique de l’intéressé au sein de la personne morale, c’est-à-dire en se contentant d’une « délégation de pouvoirs de fait » [4] . Tel est donc à nouveau le cas dans la décision qui nous occupe.
3. Le dernier moyen que nous évoquerons ici émanait également de la banque X. qui critiquait l’arrêt attaqué en ce qu’il avait écarté la cause d’irresponsabilité pénale prévue par l’article L. 561-22, IV, du Code monétaire et financier et déclaré l’établissement en question coupable de blanchiment aggravé.
Pour mémoire, il résulte de ce dernier article que lorsqu’une opération a été exécutée, comme cela est prévu par l’article L. 561-16 ou l’article L. 561-24 du même, et à condition qu’il n’y ait pas eu de « concertation frauduleuse avec le propriétaire des sommes ou l’auteur de l’opération », aucune poursuite pénale ne peut être engagée à l’encontre des personnes assujetties pour trafic de stupéfiants, recel, blanchiment général, blanchiment douanier et financement du terrorisme [5] . On rappellera que, pour l’article L. 561-16, les professionnels assujettis à la LCB-FT doivent s’abstenir d’effectuer toute opération portant sur des sommes dont ils savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu’elles proviennent d’une infraction passible d’une peine privative de liberté supérieure à un an ou sont liées au financement du terrorisme jusqu’à ce qu’ils aient procédé à la déclaration prévue à l’article L. 561-15 du code. Cependant, son alinéa 2 précise que lorsqu’une opération devant faire l’objet de la déclaration prévue à l’article L. 561-15 a déjà été réalisée, soit parce qu’il a été impossible de surseoir à son exécution, soit que son report aurait pu faire obstacle à des investigations portant sur une opération suspectée de blanchiment des capitaux ou de financement du terrorisme, soit qu’il est apparu postérieurement à sa réalisation qu’elle était soumise à cette déclaration, le professionnel assujetti doit en informer sans délai Tracfin.
Or, la banque rappelait, notamment, que l’immunité pénale précitée ne peut être refusée à l’établissement de crédit qui a procédé aux déclarations de soupçon dans les conditions prévues par ce code qu’en cas de concertation frauduleuse avec le propriétaire des sommes ou l’auteur de l’opération. Dès lors, elle considérait qu’en lui refusant le bénéfice de cette immunité, alors que la circonstance aggravante de bande organisée n’avait pas été retenue, par des motifs qui n’établissaient pas l’existence d’une telle concertation, la cour d’appel n’aurait pas justifié sa décision au regard de l’article L. 561-22 précité.
Dans ce cas aussi, la Cour de cassation reprend les éléments pris en considération par les juges du fond pour en conclure qu’ils ont justifié leur décision. En effet, pour la Haute juridiction, la cour d’appel a relevé que la banque s’était volontairement abstenue de procéder sans délai à la déclaration de soupçons, comme l’imposait l’article L. 561-16 du Code monétaire et financier dans sa rédaction applicable à l’époque des faits. De plus, et surtout, elle a retenu que la banque « avait apporté son concours aux prévenus, notion correspondant à celle de concertation frauduleuse visée par l’article L. 561- 22 IV du même code, laquelle se distingue de la bande organisée définie par l’article 132-71 du code pénal ».
Cette dernière précision emporte notre conviction. L’absence avérée de bande organisée, c’est-à-dire « tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’une ou de plusieurs infractions » [6] , n’empêche pas de relever une concertation frauduleuse entre un établissement de crédit et son client, lorsque, comme en l’espèce, ils sont tous deux participé comme coauteurs à un circuit de blanchiment. n
Escroquerie – Action civile – Préjudice subi – Responsabilité personne morale – Appréciation de la notion de représentant – Délégation de pouvoirs de fait – Blanchiment – Immunité légale – Concertation frauduleuse.
[1] . Ce système de carrousel pouvait alors se répéter, les sommes collectées par ces sociétés factices permettant d’acheter hors-taxe à l’étranger de nouveaux quotas de CO2 pour de nouveau les revendre en France TTC sans reverser la TVA, l’administration fiscale remboursant ainsi à chaque fois une TVA qui ne lui avait pas été reversé.
[2] . Sur cette évolution, X. Pin, Droit pénal général : éd. Dalloz, coll. Cours, 2021, 13e éd., n° 53. - V. par ex., Cass. crim. 11 oct. 2011, n° 10-87212 : D. 2011, p. 2841, note N. Rias ; JCP G 2011, 1385, note J.-H. Robert ; Bull. Joly Sociétés 2011, p. 1009, § 515. – Cass. crim. 12 juin 2012, n° 10-86.974 : D. 2012, p. 1381, note J.-C. Saint-Pau. – Cass. crim. 2 oct. 2012, n° 11-84.415 : RSC 2013, p. 73, obs. Y. Mayaud ; AJ Pénal févr. 2013, p. 99, obs. J. Lasserre Capdeville. – Cass. crim. 2 sept. 2014, n° 13-83.956 : Bull. crim. 2014, n° 178 ; Dr. sociétés 2014, comm. 196, obs. R. Salomon ; AJ Pénal 2015, p. 43, obs. J. Lasserre Capdeville. – Cass. crim. 6 sept. 2016, n° 14-85.205 : Bull. crim. 2016, n° 232. – Cass. crim. 28 févr. 2017, n° 15-87 260. – Cass. crim. 11 juill. 2017, n° 15-85.786. – Cass. crim. 9 mars 2021, n° 20-83.304.
[3] . J. Lasserre Capdeville, « La notion d’organe ou de représentant de la personne morale », AJ Pénal, déc. 2018, p. 550.
[4] . Cass. crim. 28 févr. 2017, n° 15-87.378. – Cass. crim. 17 oct. 2017, n° 16-80.821 : Dr. pénal 2017, comm. 176, obs. Ph. Conte. – Cass. crim. 23 janv. 2018, n° 17-81.116. – Cass. crim. 27 févr. 2018, n° 17-81.457 : Dr. pénal 2018, comm. 76, obs. Ph. Conte. – Cass. crim. 1er sept. 2020, n° 19-85.332.
[5] . Notons que, sous la législation antérieure, la jurisprudence a parfois refusé à un établissement de crédit le bénéfice de l’effet exonératoire de la déclaration de soupçon au motif que l’établissement en question avait continué d’effectuer des transferts alors même quil avait « parfaitement conscience des opérations de blanchiment », jugeant ainsi qu’il y avait concertation frauduleuse, Cass. crim. 3 déc. 2003, n° 02-84.646 : AJ Pénal 2004, p. 116, obs. C. Girault ; JCP G 2004, II, 10066, note C. Cutajar ; Dr. et part. mai 2004, p. 129, obs. P. Mousseron.
[6] . C. pén., art. 132-71.
