Stupeur et tremblements »[1] ! Tels pourraient être les mots d’introduction du présent propos. « Stupeur » car le phénomène volcanique a toujours une part d’imprévu, que ce soit dans la date de sa survenance ou dans son intensité. « Tremblement » car l’onde de choc du phénomène volcanique a vocation à trouver une expression concrète, dans l’ordre des choses matérielles, et, par voie de conséquence, dans l’ordre juridique, le droit étant la science de l’organisation du réel. Habituellement, ce sont l’homme et ses activités qui sont pointés du doigt compte tenu des atteintes portées à la nature, à l’environnement. Ici il semblerait que ce soit l’inverse : c’est le phénomène naturel qui, par sa brutalité, peut se révéler préjudiciable à l’homme (à son intégrité physique), à son habitat, et à certaines de ses activités économiques.
Les manifestations volcaniques les plus visibles sont de nature aérienne et atmosphérique. Le phénomène volcanique peut alors présenter de réelles menaces pour le transport aérien, sachant que la constitution puis le renouvellement des flottes des compagnies aériennes requièrent des financements bancaires, destinés à être remboursés par les revenus issus de l’exploitation des lignes aériennes. Le phénomène volcanique trouve également son origine au fond des océans[2]. Pour la plupart en effet, les volcans sont situés sur le plancher océanique de l’écorce terrestre, principalement dans les zones d’écartement des plaques. À proximité des grandes dorsales médio-océaniques, les volcans sous-marins émettent en profondeur d’énormes quantités de lave, la dorsale pouvant parfois émerger et donner naissance à une île volcanique. Or, ici aussi, la construction ou l’installation d’actifs de haute technologie au fond des océans, tels que les câbles sous-marins destinés à la téléphonie mobile, requièrent des financements bancaires d’un montant significatif, au moyen de montages contractuels complexes.
Se pose alors la question de l’existence de couvertures d’assurance de nature à permettre la réalisation de tels investissements, dans des environnements aussi sensibles. Le principe, le coût et les conditions d’application d’une police d’assurance dépendront des probabilités plus ou moins grandes de survenance du phénomène volcanique, qu’une surveillance des volcans permet de déterminer.
Le phénomène volcanique peut également développer des conséquences désastreuses sur une infrastructure financée dans le cadre d’une délégation de service public[3] ou d’un marché de partenariat[4]. En présence d’un projet dont l’emprise foncière est limitée, l’effet dévastateur du phénomène volcanique sera total (ex : centrale thermique, électrique…). S’agissant d’une autoroute ou d’un pipe-line, en revanche, le projet offre une capacité de restauration ou de remise en état, de remplacement qui sera prise en considération ; en présence d’un actif dit « linéaire » en effet, les exigences peuvent être moindres qu’en ce qui concerne un site à emprise foncière plus réduite.
Sur le terrain juridique, en cas de phénomène volcanique, la question qui se pose est de savoir si l’on est en présence d’un « contrat face à l’imprévu »[5] au sens du droit commun. L’imprévu, dans une approche juridique, renvoie notamment aux théories de l’imprévision ou de la force majeure, ainsi qu’à celle de la frustration en droit anglais, et par conséquent à la question de savoir s’il est possible ou non de s’affranchir du lien contractuel en plus ou moins grande, voire totale, impunité. S’agissant de la théorie de la force majeure, une réponse négative paraît bien s’imposer compte tenu des facteurs, scientifiques notamment, permettant d’anticiper plus ou moins précisément, la survenance du phénomène volcanique. Seule, peut-être, l’intensité du phénomène pourrait parfois surprendre. Néanmoins, le phénomène volcanique entretient une relation avec le concept de force majeure que les parties pourraient décider de redéfinir dans le cadre de leur relation contractuelle.
En droit français, la force majeure est définie par l’alinéa 1 de l’article 1218 du Code civil comme un « événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées »[6]. L’exécution de l’obligation est suspendue lorsque l’impossibilité d’exécuter est temporaire, et écartée lorsque l’impossibilité d’exécuter est définitive. Le créancier ne peut alors obtenir de dommages et intérêts en raison de l’inexécution du contrat, y compris en cas de résiliation. Il est acquis que le caractère imprévisible doit être pris en compte à la date de signature du contrat, par référence au comportement qu’aurait alors adopté une personne prudente et diligente, en considérant les circonstances de temps, de lieu, de saison, sans que cette liste soit limitative[7]. En application du critère d’irrésistibilité, le débiteur doit faire face à une impossibilité absolue d’exécuter son ou ses obligations contractuelles. Par ailleurs, l’art. 1218 du Code civil impose au débiteur de démontrer qu’il a pris toute mesure requise afin d’échapper à la suspension de l’exécution du contrat[8]. Enfin, la théorie de la force majeure est applicable dans les cas où l’exécution des obligations contractuelles est rendue impossible, et non les hypothèses où cette exécution serait simplement rendue plus onéreuse ou difficile pour l’une ou l’autre des parties[9], la jurisprudence considérant que le cas de force majeure n’est pas de nature à empêcher l’exécution d’une obligation de payer une somme d’argent[10].
Toutefois, les dispositions du Code civil traitant de la force majeure ne sont pas de nature impérative. Les parties peuvent donc prévoir conventionnellement la définition, les conditions de reconnaissance et prise en compte de l’événement de force majeure, ainsi que ses conséquences[11]. S’agissant des financements bancaires complexes, le phénomène volcanique et ses suites trouvent une expression contractuelle toute particulière en matière de financement d’actifs (I.) et de financement de projet (II.).
I. les financements d’actifs
Il y a financement d’actif, notamment, lorsqu’une entité juridique ad hoc (SPV[12]) bénéficie d’une ou plusieurs sources de financement en vue de la construction puis de l’acquisition d’un bien particulier (l’actif) par ladite entité, en vue de son exploitation par le client, utilisateur final (armateur, compagnie aérienne, etc), pour les besoins de son activité. En contrepartie des financements consentis au SPV, ce dernier octroie à ses prêteurs une sûreté sur l’actif « financé[13] » (hypothèque aérienne ou maritime, etc). L’exploitation de l’actif par l’utilisateur final, dans le cadre d’une opération de crédit-bail ou de location financière, a vocation à générer des loyers, versés directement aux prêteurs en application d’une convention de délégation de débiteur ou de cession de créance. L’encaissement des montants concernés permet alors l’amortissement régulier des financements. Dans l’hypothèse où le crédit-preneur ou le SPV seraient défaillants dans l’exécution de leurs obligations contractuelles, les prêteurs peuvent en principe exercer leurs droits au titre de ladite sûreté, revendre l’actif sur un marché secondaire, et se désintéresser par l’encaissement de tout ou partie du produit issu de cette vente. Cette technique particulière de financement trouve notamment une expression dans l’industrie aéronautique (1.) et maritime, appliquée aux télécommunications (2.).
1. Les financements d’actifs aéronautiques
Le phénomène volcanique peut présenter des conséquences exceptionnelles pour le trafic aérien. Le 14 avril 2010, l’éruption d’un volcan islandais a projeté dans l’atmosphère un panache de cendres. Compte tenu des risques pour les appareils en vol, le trafic aérien connut alors sa plus longue interruption depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale. « Près de 100 000 vols furent annulés dans onze pays européens, laissant 10 millions de passagers au sol. Le manque à gagner pour les compagnies est évalué entre 1,5 et 2,5 milliards d’euros [14]. » Selon les experts ayant étudié cet événement, « les premières particules de cendres projetées par l’explosion étaient très fines, dures et tranchantes comme les éclats d’une bouteille cassée en milliards de morceaux. Les cendres magmatiques plus tardives étaient plutôt granuleuses mais dangereuses elles aussi [15] .» Les observateurs sont également arrivés au constat que les cendres explosives avaient des formes très aiguës, et étaient bien plus dures que tous les composants des carlingues d’avions. Le danger était donc pour un avion traversant une telle nuée, de voir sa surface endommagée de manière significative[16]. De plus, les cendres du volcan étaient particulièrement fines avec un risque de fonte dans les réacteurs, et d’agglomération dans les parties les plus froides. « Elles fondaient en effet à 800 ° C alors qu’à l’intérieur des réacteurs les températures atteignent près de 2000 ° C [17] . »
Dans les transactions conclues directement avec des compagnies aériennes[18], les financements consentis ne sont pas remboursés par les revenus issus exclusivement de l’exploitation de l’actif, mais par la trésorerie de la compagnie aérienne emprunteuse, les prêteurs bénéficiant d’une sûreté sur l’avion. Les pertes de revenus d’exploitation ne constituent pas un problème pour les bailleurs de fonds tant que la compagnie reste solvable et paie ses échéances au titre du financement. En revanche, si la situation perdure, les prêteurs peuvent être conduits à considérer que l’actif objet de la sûreté n’a plus de valeur, situation prévue dans la documentation contractuelle par la clause dite de « total loss [19] ». Si les conditions permettant d’opposer cette clause sont satisfaites, alors l’exigibilité anticipée des sommes dues peut être envisagée par les prêteurs, étant précisé que le cas de « total loss » est en principe traité dans les polices d’assurance souscrites par la compagnie aérienne emprunteuse, dont les prêteurs sont également bénéficiaires.
Dans le cas où la construction de l’avion et, ensuite, son exploitation donnent lieu à opération de crédit-bail, le crédit bailleur (entité ad hoc ou SPV) sollicite un financement bancaire lui permettant d’acquérir l’actif, en contrepartie duquel une hypothèque aérienne est consentie par le SPV aux prêteurs. Les banques exigent également la mise en place d’une couverture d’assurance satisfaisante, dont elles bénéficient soit en leur qualité de co-assurés, soit au moyen d’une délégation de débiteur, d’une cession Dailly ou d’un nantissement de créance[20]. Si le phénomène volcanique a pour effet une interruption de l’exploitation de l’avion, en principe le locataire est tenu contractuellement de poursuivre le paiement des loyers. Toutefois, si l’interruption excède une durée convenue, le contrat de crédit-bail pourra être résilié, les prêteurs étant alors désintéressés au moyen soit du paiement de la valeur de résiliation, soit des indemnités dues par les assureurs. Les financements d’actif maritime peuvent être structurés de façon similaire.
2. Les financements d’actifs maritimes
L’industrie de la téléphonie mobile ou la fourniture d’internet dans certaines régions du globe reposent pour une part essentielle sur l’intervention de navires poseurs de câbles sous-marins. Ces derniers sillonnent « les mers du monde entier pour déposer au fond des océans les milliers de kilomètres de câbles télécom sophistiqués dont dépendent nos communications [21] ».Ces câbles permettent d’acheminer des milliards de données échangées dans le monde, entre les différents continents. Les investissements dans ce domaine atteignent des montants significatifs, en particulier pour les besoins de la construction des navires « câbliers », spécialement conçus pour la pose et l’entretien des câbles sous-marins[22]. La mise en service requiert au préalable un travail très important de reconnaissance du tracé, afin d’identifier les fonds marins, de prévoir les protections appropriées sur les câbles, et surtout d’éviter tout risque de détérioration ou de coupure. Tout cela a un coût.
Les navires eux-mêmes constituent un actif « shipping » très particulier : l’Ile de Sein, appartenant à la flotte d’Alcatel-Lucent et de sa filiale spécialisée ASN[23], affiche une longueur de 140 mètres, une largeur de 23 mètres, et à l’arrière du pont « une énorme charrue industrielle destinée à creuser des sillons au fond de l’eau. À l’intérieur, les cales ont été spécialement aménagées pour entreposer jusqu’à 10 000 kilomètres de câbles de télécommunications [24] . » Il est évident que le phénomène volcanique subocéanique doit ici être considéré avec une grande attention, que ce soit dans la définition de la route marine du câble, ou dans la couverture d’assurance qui sera requise, et scrutée par les partenaires bancaires. En effet, « ces câbles peuvent être endommagés par des navires (ancres, chaluts), mais également par des mouvements sismiques, ou même par érosion (frottements sur les fonds rocheux par exemple), et enfin par des pannes d’alimentation électrique. Le trafic est alors interrompu, et bascule sur une autre liaison en attendant la réparation. Sachant que le préjudice financier pour les opérateurs peut s’élever rapidement, il est déterminant de mettre en œuvre tous les moyens pour réparer le plus vite possible [25] . »
Le risque volcanique est en principe couvert par la police Institute Time Clauses Hull 1.10.83 par exemple[26], visant les tremblements de terre et les éruptions volcaniques, sans préjudice de l’examen du contenu de la police au regard des particularités de chaque cas d’espèce. Il peut être approprié en effet de solliciter la mise en place d’une couverture supplémentaire, et le montant des primes[27] devra aussi être pris en considération, si le navire a vocation à traverser plusieurs zones à risque. En pratique, l’opérateur exploitant un ou plusieurs navires poseurs de câbles a parfois recours à plusieurs assurances additionnelles, complétant la police de base ; enfin, il peut également souhaiter transférer ces risques à la partie pour laquelle les câbles sont déposés sur les fonds marins. S’agissant des financements de projet, l’examen des pratiques révèle que les banques adoptent une approche différente.
II. Les financements de projet
Le financement des infrastructures, urbaines ou non[28], est bien évidemment directement concerné par le phénomène volcanique, que ce dernier entraîne ou non des manifestations sismiques. Le 17 janvier 1995, un séisme de magnitude 7,2 toucha la ville de Kobé au Japon. En raison d’un épicentre situé près de la surface de la terre, les dégâts furent considérables : 6 434 décès, 43 792 blessés, 250 000 habitations détruites, sans même évoquer les dommages causés aux infrastructures[29]. Afin de mettre en évidence les liens entre le phénomène volcanique et les financements de projet, l’exemple retenu peut être celui du financement de la construction d’une infrastructure urbaine (voie routière express ou périphérique, ligne de tramway, communications électroniques, ponts, pipe-lines, circuits de distribution d’eau…) décidée par l’État ou l’une de ses émanations à une échelle locale. La mise en place et l’exploitation de ces infrastructures reposent sur la technique du financement de projet, qui peut concerner également le secteur industriel (usines de cogénération électrique…), ou la recherche et l’exploitation de ressources naturelles (pétrole, gaz, mines…).
Selon certains auteurs, « le financement de projet est un montage, développé pour des projets comportant un risque substantiel sur leur achèvement et sur la valeur économique découlant de leur exploitation, et pour lesquels il est possible de trouver des intervenants industriels, bailleurs de fonds, etc., ayant une forte communauté d’intérêts à faire aboutir le projet. Ce montage permet de financer, souvent avec une forte proportion de dette, dans une entité juridique distincte du (des) promoteur(s) de l’opération, l’exploitation d’un actif, le développement d’une ressource naturelle, d’un droit ou d’un service. Le remboursement des prêts et des fonds investis provient quasi exclusivement des flux de trésorerie générés par le projet, avec un recours limité envers son (ses) promoteur(s) [30]. »
Le financement de projet repose sur le respect de certains principes de base tels que le principe de transparence[31], d’allocation des risques, la prise en compte du risque d’interface et la stipulation de clauses de non-recours[32]. Principe d’allocation des risques et principe de transparence sont liés : la société de projet[33], qui reçoit les autorisations du concédant[34] afin de mener à bien la construction, l’exploitation et la maintenance du projet, se trouve au centre de l’édifice contractuel. Mais, dépourvue d’experts, de moyens et de personnels propres, cette entité ad hoc doit s’attacher à transférer la plupart des risques inhérents au projet aux acteurs tiers les mieux à même de les appréhender et de les traiter, que ce soit au stade de la construction ou de la maintenance.
La négociation de la documentation contractuelle devra toujours tenir compte du principe de transparence, en application duquel un contrat conclu par la société de projet devra lui permettre, par un effet de miroirisation parfait, de transférer à un acteur du projet (constructeur, sous-traitant, fournisseur), un risque dont elle reçoit la charge de la part de l’autorité concédante, ou en raison du contexte dans lequel s’inscrit le projet[35]. Précisément, les banques sollicitées pour les besoins d’un financement de projet s’attachent à vérifier :
– que tout risque est effectivement transféré à la partie ou à l’acteur le mieux disposé pour l’assumer, étant précisé que le transfert des risques « exogènes » est plus délicat, ces derniers n’étant pas mieux maîtrisés par une partie plutôt qu’une autre ;
– que l’allocation du risque est effectuée au meilleur coût, tout impact financier sur le projet devant être identifié et quantifié afin de ne pas compromettre l’équilibre financier du projet ;
– qu’un risque déterminé peut être effectivement supporté et assumé financièrement par la partie ou entité à laquelle il est transféré.
Dans le cadre de cette démarche classique d’un financement de projet, le phénomène volcanique doit être appréhendé, afin de donner lieu à un traitement contractuel par les parties au projet, et par les experts en assurance. En principe, le risque volcanique sera considéré par les acteurs concernés comme constitutif d’un événement de force majeure[36]. En effet, en matière de financement de projet, parmi les événements classiques de force majeure figure le « phénomène naturel défavorable », tel que la foudre, le tremblement de terre, un glissement de terrain, un effondrement, un ouragan, une tempête, un incendie, une inondation, la sécheresse, l’accumulation de neige ou de glace, la chute de météorites, les éruptions volcaniques, etc. Au-delà des règles de droit commun sur ces points, abordés en introduction, les cas de force majeure sont limités et donnent lieu à d’âpres négociations[37], compte tenu de son effet libératoire et exonératoire de responsabilité. Les exemples retenus ci-après s’inscrivent dans un environnement de droit français, dans le cas précis d’une concession de service public, et conduisent à évoquer les relations entre les différents acteurs majeurs du projet.
1. Relations entre l’autorité concédante et la société concessionnaire
La tendance pour l’autorité concédante est d’imposer au concessionnaire (la société de projet) des clauses destinées à lui transférer un grand nombre de risques, dans la mesure où la société de projet est l’entité qui dispose indirectement de toute l’expertise requise afin de mener à terme le projet, dans les conditions idoines. Néanmoins, l’autorité concédante a conscience qu’elle ne peut transférer tous les risques au concessionnaire, et en particulier les risques sur lesquels ce dernier n’a aucune emprise, tel que le risque de force majeure.
Par conséquent, le risque de force majeure qui ne pourrait être assuré, à l’instar d’autres catégories de risques, peut donner lieu à couverture ou prise en charge par l’autorité concédante elle-même ; en cas de survenance d’un événement de force majeure, la personne publique peut se reconnaître liée par une clause de rétablissement de l’équilibre financier, par effet de laquelle elle accepte de ne pas résilier le contrat de concession, et d’indemniser la société de projet à hauteur du préjudice financier encouru. Dans une telle hypothèse, les événements susceptibles d’être couverts par une police d’assurance, à des conditions acceptables, seront exclus du champ d’intervention de la personne publique[38]. Se pose alors la question de la « bancabilité » du contrat de concession, qui est analysée par les prêteurs.
2. Relations entre la société concessionnaire et le constructeur
Lorsque le phénomène volcanique traité comme événement de force majeure, fait partie du champ des négociations, l’analyse de bancabilité du contrat de construction menée par les banques porte en principe sur les principaux points de vigilance suivants :
– les événements de force majeure prévus au contrat de construction doivent être limités, afin de ne pas remettre en cause le principe de transparence en application duquel ces hypothèses de force majeure doivent être stipulées également dans le contrat de concession, appelé en pratique « contrat de tête » ;
– en cas de force majeure, le constructeur ne peut demander une extension de délai ou une augmentation de sa rémunération que si la société de projet dispose des mêmes droits dans le contrat de concession vis-à-vis de l’autorité concédante, étant précisé que la définition de l’achèvement de l’ouvrage prévu au contrat de construction doit coïncider avec celle du contrat de concession[39] ;
– en principe, les banques acceptent une extension de la durée du contrat de concession avec la personne publique, moyennant droit de regard de leur part en cas de force majeure ;
– le constructeur est parfois habilité à accepter le risque lié à des conditions affectant le sol, lorsque le conseiller technique des banques[40] estime ce risque faible[41].
3. Relations entre la société concessionnaire et ses partenaires financiers
Deux cas de figure sont à évoquer, selon qu’il s’agit d’un financement par voie d’émission d’obligations (3.1.) ou bancaire (3.2.).
3.1. Hypothèse du financement obligataire
Certaines sources de financement (émissions obligataires, notamment) retenues pour les besoins de la construction d’un projet requièrent l’intervention des agences de notation, en raison « de l’asymétrie d’information entre emprunteurs et prêteurs. Ce phénomène a pour conséquence que certains projets, potentiellement créateurs de valeur, ne trouvent pas de financement. D’où l’importance de collecter et d’analyser l’information nécessaire à la bonne appréhension des risques. L’intervention d’agences de notation permet un accès plus facile aux marchés [42]. » Les méthodologies d’analyse d’un financement de projet conduisent les agences à évaluer les risques dans une perspective générale (aspects liés à l’utilité du projet au regard de l’intérêt général[43], à l’état du service public dans le domaine considéré…), puis dans une approche plus resserrée (analyses des aspects techniques liés à la structure contractuelle envisagée, aux méthodes de construction, d’exploitation, étude de la solidité financière des acteurs…), avant d’inclure une évaluation du risque « pays » ou souverain selon le lieu de situation du projet, ainsi que des cas de force majeure, le tout afin d’aboutir à une notation sollicitée pour les besoins de l’émission obligataire envisagée.
3.2. Hypothèse du financement bancaire
Au-delà des vérifications précitées, les banques, tenues à vigilance, subordonnent leur présence dans le projet à la réalisation préalable de vérifications (due diligence) et en particulier à la mise en place d’une couverture d’assurance satisfaisante[44], incluant une police d’assurance « force majeure », en portant une attention particulière au niveau de franchise qui sera retenu. Le conseil en assurance aura alors la mission d’éclairer et de conseiller les banques sur ces aspects, ainsi que sur les questions dites de « réassurance ». Les prêteurs veilleront à bénéficier de la qualité de co-assurés sans être redevables du paiement des primes, sachant que le produit des assurances est en principe versé sur un compte bancaire dédié, dont le solde est nanti au profit des parties financières[45].
Par ailleurs, les contrats de financement conclus avec la société de projet font peser sur cette dernière, selon les pratiques de marché classiques, divers engagements dont celui d’informer le représentant des prêteurs, de la survenance de tout événement de force majeure, tel que défini par la documentation contractuelle. La société de projet s’oblige également à verser toute compensation ou indemnisation reçue sur un compte bancaire dédié (compensation account) dont le solde est nanti au profit des parties financières. Enfin, la clause « cas de défaut » du contrat de prêt, listant les événements susceptibles de constituer un cas de déchéance du terme, inclut la survenance de tout événement de force majeure tel que défini par les parties. Dans le cas particulier du phénomène volcanique, plusieurs raisons permettent de penser que le recours aux produits dérivés est envisageable, à l’instar de ce que la pratique a conçu en matière de risque climatique.
4. Le recours aux dérives volcaniques ?
Au bilan de ce qui précède, que penser du phénomène volcanique face aux enjeux financiers et économiques ? Comme indiqué, le trafic aérien peut être affecté de manière significative par une éruption volcanique. Les acteurs d’un financement de projet sont exposés aux aléas du phénomène volcanique avec toutes les conséquences financières plus ou moins anticipées, et de graves perturbations sur le fonctionnement ou l’exploitation d’un service public. Une solution à explorer pourrait consister à s’inspirer des dérivés climatiques, pour recourir aux « dérivés volcaniques », en particulier lorsque le risque n’est pas couvert par les assureurs[46]. Le monde de l’agriculture, du transport, de la distribution et de la construction a recours, sur une base croissante, à la protection offerte par les produits dérivés climatiques.
« Les contrats, sous forme d’options (“put” “call” “collar” et “swaps”) sont basés sur des indices de pluviométrie, de vent ou d’ensoleillement créés sur mesure, ou pour des besoins standardisés sur des indices dits HDD ou CDD, de moyenne de température au-dessous ou en deçà de 18 degrés Celsius. Un fabricant de boissons qui voyait ses ventes fluctuer entre mai et septembre en fonction de la météo a ainsi mis en place une couverture contre un été trop frais[47]. ». En effet, « les dérivés sur événement de crédit (credit default derivative) visent à prémunir leur acheteur contre un événement défini au contrat[48] ». De façon simplifiée, un créancier, ou acheteur de protection, « achète » une protection à une contrepartie, dénommée « vendeur de protection », ce dernier s’engageant à verser au premier un montant déterminé lors de la survenance d’un événement pris en référence, et de nature à dégrader sa créance détenue sur un débiteur. L’événement retenu par les parties peut être toute situation prévue au contrat, au-delà de la simple défaillance financière du débiteur, de la détérioration de sa notation, ou du non-respect d’une obligation contractuelle.
S’agissant du phénomène volcanique, il paraît possible de concevoir un mécanisme contractuel de couverture par « credit default derivative », en application duquel si les éruptions d’une zone géographique donnée dépassent un seuil convenu en termes d’occurrence ou d’intensité, l’entité demandeuse[49] de protection se verrait verser une somme d’argent par sa contrepartie. À l’inverse, si le phénomène volcanique est absent ou résiduel au regard des anticipations, l’entité demandeuse rétrocédera à sa contrepartie une partie du chiffre d’affaires réalisé durant cette période de stabilité : une façon pour l’homme de conjurer la puissance dévastatrice de la nature ? n
[1] . Roman d’Amélie Nothomb paru en mai 2001 chez Albin Michel.
[2] . Le volcanisme des fonds océaniques, compris entre moins 2 000 et moins 5 000 mètres de profondeur, est très particulier. Dans les grands fonds, compte tenu de la pression de l’eau, les gaz contenus dans la lave en fusion ne peuvent se détendre ou se libérer ; les laves se figent rapidement, en raison des basses températures des eaux abyssales.
[3] . La délégation de service public est « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. » : article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales.
[4] . L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 consacre le marché de partenariat comme une catégorie spécifique de marché public qui « permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d’opérateurs économiques une mission globale » sous maîtrise d’ouvrage privée. Lire également C. Giordano, « L’influence réciproque entre le droit français et le droit anglais – l’exemple des contrats de partenariat public-privé », in Horizons du droit, bull. n° 27, 2021, rev. de l’Association Française des Docteurs en Droit, p. 199 et s. : http://www.afdd.fr/
[5] . Louis Thibierge, « Le contrat face à l’imprévu », thèse, 2009.
[6] . C. Grimaldi, « La force majeure, source d’enrichissement ? », Rec. Dalloz, 21 janv. 2021, n° 2, p.89 – S. Tisseyre, « Force majeure : l’impossibilité d’exécuter pour le débiteur n’équivaut pas à l’impossibilité de profiter pour le créancier », Rec. Dalloz, 21 janv. 2021, n°2, p. 114.
[7] . CA Nancy 22 nov. 2010, arrêt n° 09/00003 – CA Besançon 8 janv. 2014, arrêt n° 12/02291.
[8] . CA Paris 17 mars 2016, n° 15/04263 – CA Basse-Terre 17 déc. 2018, n° 17/00739 – CA Nancy 22 nov. 2010, n° 09/00003.
[9] . Cass. Civ. 19 nov. 1873, DP 1874, 1, p. 200 – Cass. com. 18 janv. 1950, n° 1.329, Bull. Civ. II, n° 26, p. 18.
[10] . Cass. com. 16 spt. 2014, n° 13-20.306
[11] . Voir II ci-après en ce qui concerne les financements de projet. Les théories de droit commun ont révélé en effet des limites qui ont conduit au développement de certaines pratiques telles que les clauses de « hardship », ou d’événement significatif contraire, afin d’organiser l’avenir des relations contractuelles : F. Julien et J.-M. Lamontagne Defriez, « Material adverse change et financements bancaires syndiqués », Banque et Droit n° 91, sept.-oct. 2003.
[12] . Les financements sont parfois directement consentis au client, sans recourir à la création d’un SPV.
[13] . D’où l’expression, en pratique, de « financement sur actif ».
[14] . Y. Miserey, « Volcan islandais : le danger était réel pour les avions », Le Figaro, 27 avr. 2011.
[15] . Susan Stipp, Univ. Copenhague, cité par Y. Miserey, op. cit.
[16] . Selon les chercheurs, le verre des cabines de pilotage aurait pu être totalement opacifié.
[17] . Y. Miserey, op. cit.
[18] . Tel est le cas des financements dits « corporate », alors qu’en matière de financement « structuré », le prêt est directement consenti par les prêteurs à une entité ad hoc utilisée pour les besoins du financement appelée en pratique « special purpose entity », « special purpose vehicle » ou « special purpose company ».
[19] . « Total Loss with respect to the aircraft or engine means:
(a) its actual, constructive, compromised, arranged or agreed total loss;
(b) its destruction, damage beyond economic repair or being rendered permanently unfit for normal use for any reason whatsoever;
(c) i ts requisition of title or other compulsorily purchase by any Government Entity; (… ) »
[20] . M. Julienne, « Le nantissement enfin pris au sérieux ! », Banque et Droit n° 193, sept.-oct. 2020, p. 4 et s. : « Le nantissement de créance confère à son titulaire un droit exclusif qui l’emporte face au privilège du Trésor public. Cette solution, consacrée par un arrêt du 2 juillet 2020, tranche les controverses relatives à l’efficacité de cette garantie, et confirme que le nantissement constitue une alternative pertinente aux sûretés-propriétés. »
[21] . R. Gueugneau, « 20 000 fibres sous les mers », Les Échos, 14 janv. 2016. https://www.lesechos.fr/2016/01/20000-fibres-sous-les-mers-1109699.
[22] . « Pour sécuriser les débits offerts à Cayenne – et à la base spatiale de Kourou – Orange a décidé d’investir 35 millions d’euros » : voir S. Dumoulin, « Le grand chantier d’Orange Marine pour sécuriser les réseaux de Guyane », Les Échos, 29 août 2018 - https://www.lesechos.fr/2018/08/le-grand-chantier-dorange-marine-pour-securiser-les-reseaux-de-guyane-977034.
[23] . Alcatel Lucent Submarine Networks. A. Izambard, « Alcatel Submarine Networks, le champion français des câbles sous-marins revit grâce à Facebook et Google », Challenges, 12 sept. 2019 : https://www.challenges.fr/high-tech/telecoms/alcatel-submarine-networks-le-champion-francais-des-cables-sous-marins-revit-grace-a-facebook-et-google_674038.
[24] . R. Gueugneau, op. cit.
[25] . https://marine.orange.com/fr/nos-metiers/maintenance-de-cables/
[26] . https://www.mapfre.com.tr/insurance-en/images/institute-time-clauses_tcm1644-115566.pdf - art. 6 « Perils – This insurance covers loss of or damage to the subject-matter insured caused by ( … ) 6.1.8 earthquake volcanic eruption or lightning ».
[27] . Ainsi que le niveau de franchise, le cas échéant.
[28] . Parc éolien en mer, par exemple.
[29] . « Tremblement de terre d’Haansh Anshin-Awaji (Kobe), au Japon – Événements », usherbrooke.ca, Perspective Monde, 17 janv. 1995.En présence d’un financement de projet ‘infrastructure’, les due diligences techniques porteront sur la zone géographique concernée, incluant une analyse du risque volcanique, de la qualité du sous-sol, l’identification des mesures à prendre par le constructeur pour maîtriser ce type de risque, et déterminer l’expérience et la compétence du constructeur à cet égard. Il peut s’agir d’un risque avéré, c’est-à-dire connu par avance : la mise en place d’une concession dans un endroit à haut risque paraît difficilement concevable. Si le projet est maintenu, l’autorité fait en sorte que le risque soit pris en charge par le secteur privé. Le risque volcanique peut être traité comme un risque de force majeure auquel cas ni la responsabilité de la société de projet (SPV) ni celle de l’autorité ne sera engagée ; tout dépend aussi du point de savoir si le projet peut être restauré, remis en état ou non. À défaut de remise en état possible, s’ouvre alors un processus de résiliation du contrat de tête avec versement d’une indemnité, selon le caractère prévisible ou non du risque. Tant que le risque reste dans le cadre des anticipations et de ce qui est acceptable au regard des précédents (notamment en termes d’intensité), la construction du site se fait en conséquence. Au-delà les sponsors et autres acteurs concernés discutent avec l’autorité concédante. Si le risque est inférieur à un certain seuil convenu, il pèse sur la société de projet qui doit le gérer. Si le risque excède le cadre des anticipations contractuelles, un dialogue est ouvert avec l’autorité concédante afin de savoir s’il y a force majeure ou clause de « revoyure ». Le LTA (Lender Technical Advisor, conseiller techniques des prêteurs) réalise alors une analyse technique du projet, de sa construction, de la capacité des acteurs concernés à gérer l’événement. En cas d’interruption du projet pour cause de force majeure, le montant de l’indemnité destinée à être perçue n’est pas systématiquement intégral, les sponsors s’attachant à récupérer le maximum de fonds propres (equity) injectés dans la société de projet. En cas de différence entre le montant de l’indemnité et l’encours de la dette, les banques demandent l’émission d’une garantie financière de la part du constructeur.
[30] . Sur tous les aspects abordés dans cette seconde partie, lire M. Lyonnet du Moutier et C. Fourchy, Financement de projet et partenariat public-privé, 2e ed., éd. Management et Société, p. 27 – voir aussi page 11.
[31] . Ou principe de back to back.
[32] . En principe, dans un financement de projet, l’engagement contractuel de s’abstenir de tout recours contre les actionnaires de la société de projet ne vaut que pour la période d’exploitation du site ou de l’actif, les prêteurs se réservant la possibilité d’un recours pendant la phase de construction, qui est la plus risquée pour eux : en effet, les financements sont consentis alors qu’aucun péage ou revenu n’est encore généré.
[33] . Le client final de la société de projet, et donc le bénéficiaire du montage contractuel, est soit l’acheteur de l’énergie produite, ou de la ressource générée par le projet ( off taker ), soit la personne publique lorsque la société de projet met à sa disposition un bien ou un service affecté au service public ou à l’intérêt général.
[34] . L’autorité publique.
[35] . Selon certains, le plus grave en financement de projet n’est pas tant de prendre un risque que de ne pas en être conscient : I Benichou, D Gorchia, « Le financement de projets – project finance » ed Eska, 1996, cités par G. Ansaloni, V Haubert-McGetrick, « Financement de projet – enjeux juridiques et bancabilité d’une opération », Rev. Banque ed., 2011, p. 39.
[36] . « A Guide to Project Finance », Dentons, dentons.com, p. 24 - « International best practice in project and construction agreements », nov. 2012, DLA Piper, Asia Pacific Projects Update, « force majeure clauses revisited », p. 163 et s. – J. Dewar O. Irwin, op. cit. n° 4.89, p. 104.
[37] . L’autorité concédante (la personne publique dans l’illustration retenue), les sponsors et les banques ont intérêt à une mise en exploitation du projet le plus rapidement possible, afin de dégager des péages ou autres ressources financières. À l’inverse, les constructeurs et sous-traitants cherchent à exclure leur responsabilité, et à échapper ainsi au paiement de pénalités, au moyen d’une définition contractuelle des cas de force majeure la plus grande possible.
[38] . Si un événement de force majeure non assurable se produit, la société de projet concessionnaire est alors libérée de ses obligations contractuelles, et les parties doivent décider dans un délai convenu du sort à donner au contrat de concession : résiliation ou poursuite de son exécution, le concessionnaire ayant droit alors à bénéficier du principe de retour à l’équilibre financier. À défaut d’accord dans les délais prévus, les parties peuvent demander à un arbitre de déterminer le sort à donner au contrat de concession. La clause de retour à l’équilibre financier ne vaut que pour les pertes subies et non assurables, étant précisé que si aucun élément n’est assurable, le principe de retour à l’équilibre porte sur l’intégralité du sinistre. En cas de résiliation du contrat de concession, la charge des financements mis en place pour les besoins du projet est en principe transférée à l’autorité concédante : M. Lyonnet du Moutier et C. Fourchy, op. cit., p. 130 et 163.
[39] . Il importe en effet de respecter l’équilibre financier du projet.
[40] . Appelé en pratique « Lender Technical Advisor » ou LTA.
[41] . M. Lyonnet du Moutier et C. Fourchy, op. cit., p. 194.
[42] . Sur tous ces aspects, lire M. Lyonnet du Moutier et C. Fourchy, op. cit., p. 227 et s.
[43] . La mise en place d’un financement de projet impose en effet de vérifier préalablement la rationalité économique du projet, qui doit présenter un véritable potentiel économique, afin d’assurer sa viabilité sur le long terme.
[44] . En France, l’assurance « tous risques chantier – TRC » est très importante, dans la mesure où elle couvre les risques liés à la réalisation de l’ouvrage depuis le début du projet jusqu’à sa réception ou mise en exploitation, en intégrant par ailleurs la période de maintenance de l’ouvrage. Cette police traite les suites de tous les sinistres résultant d’une mauvaise conception, d’une mauvaise exécution ainsi que des catastrophes naturelles, des effets du terrorisme ou du vandalisme, certains cas d’exclusion étant prévus (ex : risque nucléaire). Cette couverture est souvent complétée par une police couvrant les pertes d’exploitation consécutives à un sinistre relevant de la police ‘TRC’ : M. Lyonnet du Moutier et C. Fourchy, op. cit., p. 183.
[45] . À propos des arrêts de la Chambre commerciale de la Cour de cassation des 7 novembre 2018, 25 septembre 2019 et 22 janvier 2020, v. M. Julienne, « Pitié pour le nantissement de compte ! », Revue des contrats n° 116, juin 2020, p. 56.
[46] . C. Dutang, M. Bourges, M. Sibilleau et R. Biard, « Les dérivés climatiques et énergétiques », Institut Supérieur de Finance et d’Assurance (Lyon) : https://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.514.8412&rep=rep1&type=pdf.
[47] . A. Drif, « Dérivés climatiques : le “oui” des industriels », Les Échos, 21 juin 2004.
[48] . T. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, Economica, 2e ed., n° 167, p. 183
[49] . Une compagnie aérienne, ou une société de projet dans le cadre d’un financement de projet.
