Selon les dictionnaires classiques, une machine est un objet fabriqué, généralement complexe, incluant un mécanisme, qui transforme l’énergie pour produire un travail, alors que l’appareil et l’outil ne font qu’utiliser l’énergie1. L’autonomie est le caractère de quelque chose qui fonctionne ou évolue indépendamment d’autre chose2. Elle serait le droit de se gouverner par ses propres lois, à l’intérieur d’un État, la faculté d’agir librement, la distance que peut parcourir un véhicule sans être ravitaillé en carburant, la durée d’un fonctionnement indépendant3. Dans le monde de la finance, la machine est qualifiée d’actif : actif maritime, aéronautique, spatial, ferroviaire4.
À ce jour, il est permis de douter des performances, voire de l’existence, des machines totalement autonomes5. L’actualité nous envoie d’ailleurs les signes d’une certaine défiance vis-à-vis de ces avancées technologiques, ou d’une autonomie complète des actifs exploités. Un constructeur automobile est ainsi poursuivi en justice en raison de sa prétendue responsabilité dans la défaillance des fonctions d’aide à la conduite de ses véhicules6. Les autorités chinoises commencent à réguler les systèmes d’assistance à la conduite autonome, à la suite d’un accident fatal ayant causé la mort de trois étudiants7. Les ailes des Airbus A380 font l’objet d’une surveillance minutieuse et constante en raison de la détection de microfissures à l’origine d’un incident lors d’un atterrissage à Nice8. Le pilotage automatique a ses limites.
Le financement d’un actif autonome devra satisfaire aux nombreuses conditions inhérentes à une démarche de bancabilité. D’une part, l’exploitation de l’actif dont la construction est financée par la banque, a vocation à générer des revenus (loyers, redevances ou péages) qui permettront de désintéresser les prêteurs. Compte tenu de l’adossement des flux financiers au tableau d’amortissement des prêts, cette exploitation doit être optimale, ce qui suppose, de manière constante, une conduite de l’actif faite avec discernement9, une maintenance appropriée, un entretien idoine, le remplacement diligent des pièces usagées, ainsi que les réparations qu’impose l’usage du bien10. Ces interventions permettent aussi de maintenir la valeur de l’actif à un niveau d’exigence formulé par les prêteurs, bénéficiaires d’une sûreté sur le bien. L’exercice de leurs droits sur celui-ci permettra leur désintéressement, au moyen d’une revente au meilleur prix sur le marché. D’autre part, l’actif devra donner lieu à mise en place, sous contrôle des banques, d’une couverture d’assurance déterminée. Ainsi, dans l’hypothèse d’un dommage entraînant une destruction totale ou partielle, le manque à gagner direct pour l’opérateur et indirect pour les créanciers financiers, sera en principe compensé par la compagnie d’assurance. Dans ce contexte de sinistre causé à des tiers ou à l’environnement, il importe de pouvoir identifier un responsable contre lequel agir, afin de reconstituer la trésorerie de l’emprunteur, de permettre un remboursement anticipé des encours ou la constitution d’une sûreté11. L’approche classique de la garde de la chose, et des responsabilités y afférentes, peut se révéler plus complexe en présence d’un actif autonome...
Par ailleurs, l’exploitation de l’actif est subordonnée à un approvisionnement en matière première, carburant ou énergie, créant une dépendance dont les fournisseurs peuvent jouer12. L’autonomie risque alors de faire long feu. Enfin, lorsque l’actif13 est financé puis construit en mode projet, et que son utilisation correspond à un besoin d’intérêt général ou à un service public, l’État peut accorder des subventions au titre du financement global mais exercera en contrepartie un droit de regard sur la conduite du projet. Des sanctions14 peuvent être prononcées à l’endroit de la société de projet en cas de retard dans la livraison du ou des actifs.
L’autonomie n’a pas laissé le législateur ou la jurisprudence indifférents. Elle a parfois trouvé une expression dans le domaine des sûretés sur actif corporel (1), alors qu’elle est exclue, dans des hypothèses où l’utilisateur de l’actif doit rendre des comptes, en particulier quant à l’empreinte environnementale de son activité (2).
Les contraintes imposées par le fonctionnement ou l’exploitation de certains actifs, tels que les éoliennes par exemple, n’ont pas échappé au législateur. L’ordonnance du 15 septembre 2021 réformant le droit des sûretés avait pour objectifs sa simplification et un renforcement de son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, ceux des débiteurs et des garants. L’article 2333 du Code civil organise ainsi le gage sans dépossession. L’actif grevé reste détenu par le constituant, qui peut l’exploiter de manière autonome, sans entiercement.
L’analyse du régime juridique de cette sûreté permet toutefois de constater les limites de son efficacité15. L’intérêt majeur pour le créancier réside dans le droit de rétention reconnu par la loi, que le gage entraîne ou non dépossession. Mais l’équivalence, sur ce point, voulue par le législateur entre ces deux formes de gage, ne semble pas obtenue. Au titre des contraintes tout d’abord, le gage sans dépossession doit donner lieu à une publicité à fins d’opposabilité aux tiers, formalité faisant peser une responsabilité particulière sur l’agent des sûretés, publicité pouvant par ailleurs se révéler coûteuse, peu discrète et donc gênante pour le débiteur. D’un point de vue pratique, la dépossession prévue pour ce gage avait aussi l’avantage d’offrir une sorte de « fonction de pré-saisie conservatoire »16 car on ne peut totalement exclure le risque pour le créancier de ne pas retrouver physiquement le bien grevé, si le débiteur en conserve la détention.
La publicité prévue par la loi à l’endroit du gage sans dépossession révèle par ailleurs une fâcheuse limite. En effet, la protection du créancier gagiste sans dépossession est réduite « à l’hypothèse d’un conflit entre un créancier gagiste et un ayant cause du constituant lui-même ; en revanche, en cas de revente du bien par cet ayant cause, par exemple, l’ayant cause du revendeur ne devrait pas se voir opposer la publicité d’une opération attachée à une autre personne que son cocontractant : il n’a généralement aucune possibilité de connaître cette publicité qui n’est pas réelle (comme la publicité foncière) mais personnelle au constituant du gage (elle permet de savoir si son auteur direct a, ou non, constitué un gage) »17. Ces remarques vaudront sans doute également en matière de machine autonome.
Enfin, dans un contexte de procédures collectives, le créancier titulaire d’un gage avec dépossession peut être désintéressé, contrairement à celui bénéficiant d’un gage sans dépossession. Le juge commissaire pourra en effet autoriser le débiteur, le liquidateur ou l’administrateur à payer le créancier rétenteur afin de libérer le bien grevé18.
Il n’y a pas d’actif autonome sans financement, ni de financement sans garantie. L’autonomie peut trouver une expression dans l’ordre juridique international lorsque l’actif objet d’une sûreté a vocation à circuler au-delà des frontières, et à traverser plusieurs pays. Tel est le cas des actifs ferroviaires, et peut-être bientôt des trains automates. En principe, les parties financières19 souhaitent bénéficier de sûretés grevant notamment les actifs eux-mêmes. Or, la circulation des matériels roulants ferroviaires dans différents pays rend difficile, voire impossible ou excessivement coûteuse, la constitution et la mise en place de sûretés sur ces actifs, pleinement opposables aux tiers, quel que soit le pays de circulation. En droit international privé, en effet, les règles de constitution et d’opposabilité d’une sûreté sur un actif mobile sont propres à chaque pays figurant sur sa route de circulation. Cette particularité est un facteur de complexité dans la mise en place de financements d’actifs selon les schémas habituels avec, pour effet, un renchérissement des levées de fonds.
L’inconvénient est également de voir parfois la valeur intrinsèque de l’actif ignorée, les analystes « risque de crédit » recommandant de se concentrer principalement, voire exclusivement, sur la solvabilité du client. La participation d’autres prêteurs étrangers au financement20 peut également s’en ressentir. Faute de prévisibilité juridique, et donc de sécurité juridique, il peut être ainsi parfois difficile d’obtenir une large participation de prêteurs dans des transactions où le montant du financement peut être très important, alors même que la part de subventions ou d’apports en fonds propres se révèle relative.
Les contraintes juridiques liées à la constitution de sûretés sur actifs circulant ont révélé tout l’intérêt, pour les pays concernés, de s’entendre sur un corps de règles uniformes, non dépendant des droits nationaux et susceptible de répondre aux souhaits des investisseurs, des prêteurs et autres parties prenantes21. Dans le domaine ferroviaire, le protocole de Luxembourg du 23 février 200722 est en effet entré en vigueur le 8 mars 2024. Il complète la convention du Cap du 16 novembre 2001, relative aux garanties internationales sur matériels d’équipement mobiles, destinée à promouvoir le financement, l’acquisition et l’utilisation de certaines catégories d’actifs mobiliers, et en particulier les matériels roulants ferroviaires. En s’affranchissant des ordres juridiques des pays signataires, le régime des garanties gagne en autonomie, et partant, en efficacité23. Voilà pour l’acquis ; reste l’incertain.
Loin d’être indépendants, les acteurs économiques doivent rendre des comptes, en particulier concernant l’empreinte environnementale des machines opérées. Ainsi de la loi sur le devoir de vigilance, qui fait peser sur les entités juridiques l’obligation de publier un plan de vigilance, scruté par les observateurs tiers24. Doit également être mentionnée la directive du 11 avril 2024, dite directive « criminalité environnementale »25 (la « Directive »), porteuse, au nom de la préservation des richesses naturelles, d’une sévérité accrue26. Or une lecture attentive de certaines dispositions permet de douter de leur portée réellement coercitive (2.1) même si la plupart des mesures adoptées vont en ce sens (2.2), sans préjudice toutefois des enseignements que l’on peut en tirer à l’endroit des actifs autonomes.
Aux termes de la Directive, dans le domaine maritime, la responsabilité des personnes morales peut être retenue en cas de rejets, par les navires, de substances polluantes27, sans préciser si le responsable sera le propriétaire juridique ou le propriétaire économique, à savoir l’opérateur du navire, qui en assure l’exploitation28. Certains schémas de financement d’actifs maritimes reposent en effet sur le recours au crédit-bail mobilier, avec une entité ad hoc propriétaire juridique du navire, ce dernier étant exploité par le client armateur, crédit-preneur et titulaire de la propriété économique. Habituellement, en cas d’atteinte à l’environnement imputable à un navire, le dispositif répressif se concentre sur celui qui, au moment de la survenance du sinistre environnemental, détenait l’usage, le contrôle et la direction du navire, à savoir l’opérateur du navire, à travers la personne de son capitaine ou le responsable à bord d’un navire. Il ne s’agit donc pas de son propriétaire juridique, à savoir le crédit-bailleur. Dans ce cas, ce dernier transfère en effet à l’opérateur l’intégralité de la garde de structure et de comportement du navire. Il échappe ainsi, en principe, aux poursuites en cas d’atteinte à l’environnement, sauf s’il est établi qu’à la date de survenance du sinistre, il participait à la gestion du navire. Cette approche est également conforme au principe de la personnalité de la peine en droit pénal français29. Il est à espérer que le législateur ne la remettra pas en cause dans son travail de transposition de la Directive30. Où l’on perçoit que la titularité de la garde de structure et de comportement suscitera quelques interrogations en matière d’actif autonome.
L’article 6, paragraphe 1er, de la Directive prévoit la responsabilité des personnes morales lorsque les « infractions ont été commises au profit de ces personnes morales par toute personne exerçant une fonction dirigeante au sein de la personne morale concernée (...) ». Si les mots ont un sens, deux observations peuvent être formulées. D’une part, les termes « au profit de » invitent à opérer un renvoi à l’article 1254 du Code civil relatif à la faute lucrative. D’autre part, la rédaction pourrait permettre de retenir la responsabilité du dirigeant de fait, et pas uniquement celle du représentant légal. Elle conduira les banques à se montrer vigilantes sur ce point, en particulier en cas de restructuration d’un financement par conversion de la dette en capital de l’emprunteur.
L’article 6, paragraphe 2, de la Directive prévoit la possibilité de retenir la responsabilité des personnes morales « lorsque le défaut de surveillance ou de contrôle (...) a rendu possible la commission d’une infraction pénale visée aux articles 3 et 4 (...) ». Il y a ici négligence grave. Cette disposition fait écho aux décisions rendues dans l’affaire ERIKA31. Sur le terrain pénal, les juges ont condamné le propriétaire du navire, la société de classification et l’affréteur pour avoir permis sa mise en circulation malgré l’état avancé de ses dégradations et la conduite préalable par le groupe Total d’une procédure de contrôle interne (procédure dite de vetting). Cette exigence renforcée de surveillance concernera aussi les « machines autonomes »...
La compétence juridictionnelle est prévue à l’article 12 de la Directive. Chaque État membre est habilité à déterminer sa compétence, notamment « lorsque le dommage (...) est survenu sur son territoire ». Ce critère, très pertinent, permet de faire l’économie des débats rencontrés dans l’affaire Erika, où il fut soutenu que seules les juridictions du pavillon du navire (Malte en l’occurrence) étaient compétentes dans la mesure où l’infraction avait été commise en haute mer32. Ce critère de compétence peut constituer une source d’inspiration en matière de « machines autonomes ».
