Trois ans après la publication de la loi Sapin 21 ont été publiées les premières lignes directrices du 29 juin 2019 dont 172 relatives à la CJIP. Conjointement initiées par l’Agence Française Anti-corruption et le Parquet National Financier, ces dernières avaient pour objet de combler un oubli. En effet, si, le 31 juillet 20183, le ministère de la Justice avait publié une circulaire à l’adresse des parquetiers au sujet de la mise en œuvre de la loi Sapin 2, cette dernière était peu diserte sur la question du comportement attendu de la part des aspirants à une Convention judiciaire d’intérêt public. Par touches successives, ce sujet est délimité avec davantage de précisions, les lignes directrices du 16 janvier 2023 publiées par le PNF (ci-après les « Nouvelles Lignes Directrices » ayant pour objectif d’assurer « la transparence et la prévisibilité »4. Que faut-il en penser ? Sans entrer dans le détail de ces lignes directrices, nous nous attarderons sur quelques thèmes
Les lignes directrices conjointes AFA et PNF de 20195 n’évoquaient pas les délits prévus aux articles 1741 et 1743 du Code général des impôts et leur blanchiment, en dépit de l’article 25 de la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude, laquelle avait étendu le périmètre de la CJIP à ce délit au travers d’une modification de l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale. L’oubli est désormais réparé6.
Les CJIP environnementales7 ne sont toutefois pas évoquées, en dépit de la loi du n° 2020-1672 du 24 décembre 2020 relative au parquet européen, à la justice environnementale et à la justice pénale spécialisée, laquelle l’a introduit à l’article 41-1-3 du Code de procédure pénale. L’explication réside dans le fait que le PNF n’est pas compétent dans ce domaine. Ainsi, tout comme l’incompétence de l’AFA dans le domaine fiscal avait occulté les CJIP dédiées à cette question dans les lignes directrices de 2019, l’incompétence du PNF s’agissant des questions environnementales occulte le traitement des CJIP qui y sont consacrées dans la version 2023. Même si ces dernières peuvent supposément obéir aux mêmes principes que ceux applicables en matière de corruption, on attend encore un traitement global des CJIP.
Les Nouvelles Lignes Directrices rappellent que si l’initiative d’une CJIP appartient au seul Parquet (§ 2.1.1), la personne morale peut néanmoins faire connaître son souhait d’en bénéficier8, étant précisé que sauf « atteintes graves aux personnes » le « PNF est disposé à l’ouverture de pourparlers informels » (ibid.). La confidentialité des échanges qui vont alors se nouer est absolument majeure puisqu’elle pose la question du risque d’auto-incrimination face à l’incertitude qui existe quant à l’exploitation ultérieure, à des fins de poursuites, des informations communiquées volontairement par l’entreprise.
Les Nouvelles Lignes Directrices évoquent à ce sujet des échanges « couverts par la foi du Palais ». S’il ne s’agit pas du secret professionnel issu de l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, la foi du Palais est un principe de loyauté et de confraternité9. La doctrine définie la foi du Palais comme « [...] un secret partagé, qu’il ne faut pas confondre avec la complaisance. Elle est fondée sur une confiance dans la confidence qui est parfois nécessaire à la justice. Lorsqu’un avocat dit à un juge : “il y a quelque chose que mon client ne peut pas vous dire mais il faut que vous le sachiez, c’est peut-être l’information nécessaire à la manifestation de la vérité. Nous sommes tous embarqués, magistrats et avocats, sur le bateau de la Justice. Sur ce bateau, il faut que les juges puissent faire confiance aux avocats et les avocats aux juges” »10. La notion est vague à dessein, offrant à des échanges informels un cadre basé sur la confiance.
Que faut-il penser de tout ceci ? Le PNF entend instaurer un climat de confiance. Outre la foi du Palais, est également évoqué le fait que seuls les éléments de preuve obtenus par voie de réquisition ou saisie seront utilisables en procédure, tandis que ceux remis pendant la négociation (courriels, documents comptables, présentation et notes d’avocats) ne le seront pas, sauf accord de la personne morale.
Le contenu du § 2.2.1 des Nouvelles Lignes Directrices est toutefois ambigu. Rappelons que l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale protège les informations communiquées en cas de non-homologation de la convention. Toutefois, la position du PNF en 2019 était que cet article ne s’applique pas avant la « formalisation d’une proposition de CJIP »11 ce qui implique que tout élément remis en amont de la proposition formelle de CJIP pouvait être utilisé par la suite en cas d’échec de cette procédure12.
Le contenu des Nouvelles Lignes Directrices traduit-il une évolution de cette position ? Ces dernières précisent que la confidentialité s’applique uniquement à compter de la « date à partir de laquelle un caractère formalisé est conféré à la proposition de CJIP » (§ 2.2.1). Cette date couvre la période s’étendant entre la « proposition de négociation d’une CJIP », qui ouvre les « pourparlers informels » (p. 8) jusqu’à l’envoi par le Parquet d’une « proposition de convention13 » (p. 22). Ne faut-il pas en déduire que, faute pour les lignes directrices de définir le point de bascule entre demande de CJIP et communication d’une proposition, il serait loisible au procureur, maître du calendrier, de décider à sa guise du point de départ du nouveau régime protecteur ?
Certes, le Parquet convient avec l’entreprise de la date à partir de laquelle la demande de CJIP est considérée comme formalisée, tandis que ce même Parquet précise « au cas par cas avec la personne morale et ses avocats, mes modalités et le statut de leurs échanges en matière d’opposabilité et de confidentialité ». Néanmoins, on peut craindre un certain aléa lié à un processus de coopération dont les conséquences sont difficiles à appréhender dans leur entier.
Par ailleurs, si les éléments obtenus par voie de réquisition peuvent être librement utilisables, il suffira d’en adresser une à la personne morale pour obtenir des informations « déconfidentialisées ». Le refus de réponse à une telle réquisition est une option à risque. Les Nouvelles Lignes Directrices (p. 16) font d’un tel refus un élément majorant du montant de l’amende à hauteur de 30 %, tandis que le défaut de réponse à une réquisition est puni normalement d’une amende de 18 750 €.
On doit avoir présent à l’esprit une vision globale du dossier comprenant tout à la fois les intérêts de l’entreprise, mais aussi ceux des dirigeants. Le tribunal correctionnel de Paris, le 26 février 2021, a ainsi refusé d’homologuer les accords trouvés entre les prévenus personnes physiques et le parquet national financier (PNF) dans le cadre des comparutions sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) sollicitées, tout en acceptant par ailleurs de valider la CJIP au bénéfice de la personne morale. Ce qui aura pu être avancé au bénéfice de la personne morale peut également être exploité à charge contre la personne physique, cette décision rappelant que l’obtention d’une CJIP n’entraîne pas de manière automatique celle d’une CRPC.
Notons que « la bonne foi de l’entreprise dans la négociation de la CJIP est notamment appréciée à l’aune de sa capacité à conduire une enquête interne permettant d’identifier les principales personnes physiques impliquées dans les faits et à les révéler au parquet durant les investigations et les négociations » (p. 25 des Nouvelles Lignes Directrices). L’incitation à dénoncer les salariés et dirigeants est claire, « la modification éventuelle » de « l’équipe managériale » (p. 9) étant là, au surplus, pour rappeler la nécessité de disjoindre le sort de la personne morale de celle de ses dirigeants.
On peut regretter l’absence de traitement cohérent de la CJIP et de la CRPC compte tenu du conflit d’intérêts que peut éprouver un dirigeant à révéler des manquements pouvant lui être directement imputés, du fait de son action ou de son inaction.
La coopération de bonne foi avec le Parquet est un prérequis pour l’accès à une CJIP. Si les lignes directrices conjointes AFA-PNF de 2019 consacraient une section entière à cette question (p. 7) mentionnant divers critères d’octroi, les Nouvelles Lignes Directrices ne se réfèrent plus qu’à une exigence générique de bonne foi de la personne morale. Le PNF énonce ainsi (p. 9) « qu’il ne souhaite pas imposer de conditions a priori pour accéder à la CJIP »14.
Pour autant, cette volonté d’ouverture ne doit pas faire oublier que la bonne foi exigée des candidats à la CJIP devra être évaluée de manière concrète. De ce point de vue, certaines références semblent conserver leur pertinence. Outre l’absence d’antécédents chez la personne morale, mais aussi chez ses dirigeants, question évoquée dans les lignes directrices conjointes AFA-PNF de juin 2019 (p. 8), les Nouvelles Lignes Directrices évoquent classiquement divers critères. Tout d’abord, est rappelée la nécessité d’une révélation spontanée des faits dans un délai raisonnable entre la connaissance des faits et leur communication au Parquet (§ 2.1.3)
Est également évoquée une participation active de l’entreprise au travers d’une enquête interne devant conduire à détecter les « dysfonctionnements du système de conformité » ayant favorisé la commission des faits répréhensibles. Cette enquête est un indicateur de la « volonté de coopérer », tandis que la qualité de la conservation des preuves ainsi collectées sera un indicateur « de bonne foi » (§ 2.1.3). Ce rapport doit être communiqué dans « un temps compatible avec les impératifs de l’enquête » et ne doit pas interférer avec l’enquête judiciaire.
Figurent également au nombre des mesures attendues, l’adoption rapide de mesures correctives destinées à renforcer le programme de conformité, une adaptation de la stratégie du groupe, ou bien encore l’indemnisation préalable des victimes.
Enfin, si les Nouvelles Lignes Directrices attendent de la bonne foi, celle-ci doit se manifester de bout en bout. Le § 2.3.1 de ces dernières mentionne tout d’abord une reconnaissance des faits « sans équivoque », soulignant qu’une « contestation systématique » peut conduire à un rejet de la CJIP. Par ailleurs, l’adhésion à la CJIP emporte également une absence de contestation des qualifications envisagées au travers d’un « dénigrement public » (§ 2.3.2).
De prime abord, dans ce domaine, les Nouvelles Lignes Directrices ne sont pas novatrices15. Elles distinguent la partie restitutive de la sanction, correspondant « au montant des avantages tirés des manquements », et la partie afflictive ou punitive, évaluée en fonction d’un coefficient multiplicateur déterminé par des facteurs majorants et minorants16. Pour autant, les nouveautés sont nombreuses.
Tout d’abord, pour la partie restitutive, le plafond de 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel ne se détermine plus de manière solo, par rapport au chiffre d’affaires de la société à l’origine des manquements, mais par rapport à celui du groupe auquel cette dernière appartient. À cet égard, parmi les facteurs aggravants, figure désormais le fait que la société soit de « grande taille », démonstration de la volonté de traiter avec sévérité les grands groupes, estimés plus aptes à conduire une politique préventive.
Par ailleurs, les Nouvelles Lignes Directrices (p. 14) dressent une liste des avantages directs et indirects à prendre en compte. Au titre des avantages directs figurent le profit marginal créé par le délit, tel que notamment l’obtention d’un marché, le blanchiment de fonds, étant entendu que les gains futurs non encore perçus à la date de la CJIP sont pris en considération, « à due proportion de leur probabilité de réalisation ». Nul doute que la question de la probabilité de réalisation d’un gain sera elle-même pondérée d’un certain nombre de variables, rendant l’évaluation particulièrement complexe.
S’agissant des avantages indirects, sont concernés les avantages « potentiellement obtenus » tels que des gains de parts de marchés ou bien encore des flux financiers qui peuvent être objectivement quantifiés, mais aussi des gains de savoir-faire et de visibilité et ce, « même s’ils ne sont pas comptabilisés dans les états financiers ».
La tentative est également visée eu égard à la « chance de parvenir à l’état escompté » à la date des faits, sans que l’on sache exactement comment peut s’évaluer une telle « chance » qui peut n’être que purement éventuelle et qui ne peut être confondue avec le produit de sa réalisation effective. Les avantages du complice sont quant à eux évalués à partir des avantages de l’auteur principal, « pondéré de son degré de participation à l’infraction ».
Les Nouvelles Lignes Directrices précisent (p. 15) que divers frais peuvent être déduits de l’évaluation des avantages directs et indirects et ce, après discussion avec l’entreprise.
Cette dernière devra proposer une évaluation justifiée et documentée, le Parquet « convenant » avec cette dernière « de la manière dont l’estimation proposée est vérifiée ». Si cette évaluation est le fruit d’échanges, on peut toutefois se demander si ces derniers ne seront pas délicats. Dans leur volonté d’appréhender le plus grand nombre possible de facettes de la faute pénale lucrative, les lignes directrices sont prolixes en détail qui, in fine, pourraient conduire à la complexification des évaluations, cette dernière faisant à son tour redouter l’apparition d’un arbitraire faute de référentiel stable.
Si les lignes directrices communes de l’AFA et du PNF évoquaient déjà un plafonnement de l’amende (p. 13), elles n’entraient toutefois pas dans le détail de l’impact des facteurs majorants et minorants mentionnés dans le document. Les Nouvelles Lignes Directrices sont, de ce point de vue, plus explicites.
Les facteurs majorants et minorants forment un coefficient applicable à la part afflictive de la sanction. On notera que la coopération avec le PNF est moins bien récompensée par les Nouvelles Lignes Directrices. En effet, le PNF avait accepté de diviser par deux la pénalité appliquée à Airbus le 29 janvier 202017.
Les Nouvelles Lignes Directrices sont également transparentes sur le fait que le PNF se réserve le droit, une fois le montant de l’amende déterminé, de majorer ou minorer ce dernier s’il estime qu’il existe un « écart significatif entre l’évaluation des avantages tirés des manquements à la date de la CJIP et leur évaluation prévisionnelle à la date des manquements ».
On notera enfin que les facteurs minorants sont, numériquement et en pourcentage, moins nombreux que les facteurs aggravants, ce qui laisse augurer d’un potentiel enchérissement des CJIP. n
Facteurs minorants Plafond Facteurs majorants Plafond
• Révélation spontanée 50 % • Toute forme d’obstruction à l’enquête 30 %
• Unicité de l’occurrence 10 % • Entreprise de grande taille 20 %
• Pertinence des investigations internes 20 % • Insuffisance du programme de conformité (entreprise soumise à l’article 17
• Coopération active 30 % de la loi du 9 décembre 2016) 20 %
• Mesures correctives 20 % • Caractère répété des actes 50 %
• Efficacité du système d’alerte interne 10 % • Historique judiciaire, fiscal ou régulatoire 20 %
• Reconnaissance non équivoque des faits 20 % • Création d’outils pour dissimuler 30 %
• Indemnisation préalable des victimes 40 % • Implication d’un agent public 30 %
• Trouble grave à l’ordre public 50 %
La somme des facteurs majorants (FM) et des facteurs minorants (Fm) détermine un coefficient appliqué à la base de calcule de la part afflictive de l’amende d’intérêt public égale au montant des avantages tirés des maquements (ATM) comme suit :
Part afflictive de l’amende = ATM x (1 + FM - Fm)
