C’est une solution classique que ces deux décisions rappellent. Les arrêts d’appel, censurés par la Cour de cassation, témoignent pourtant de sa méconnaissance, à moins qu’il ne s’agisse plutôt de résistance de la part de certains juges tentés de protéger les cautions, surtout lorsqu’il s’agit comme en l’espèce de personnes physiques. La solution mérite au demeurant d’être relue à l’aune de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.
Les deux litiges portaient sur un cautionnement à durée déterminée du solde débiteur d’un compte courant. Dans les deux cas, le cautionnement avait pris fin avant la clôture du compte ; puis, une fois le compte clos et après la défaillance du débiteur principal, la banque avait actionné en paiement la caution. Dans les deux cas encore, la cour d’appel avait rejeté la demande en paiement de la banque au motif que le solde du compte courant n’était devenu exigible qu’après l’extinction du cautionnement. La Cour de cassation retient invariablement la même solution : la caution est tenue de garantir le solde débiteur du compte courant au jour de l’expiration du cautionnement, sous réserve de remises subséquentes venant en déduction du montant de la dette. Peu importe donc la date d’exigibilité de la créance, de même que la date des poursuites. Les solutions sont rendues alternativement au visa de l’ancien article 2290 du Code civil posant le caractère accessoire du cautionnement (nouvel article 2296 du Code civil), et de l’ancien article 2292 du Code civil selon lequel le cautionnement ne se présume pas (nouvel article 2294) – textes sur lesquels les deux arrêts d’appel étaient respectivement fondés.
La Cour rappelle ainsi deux principes classiques. D’une part, elle invite à distinguer obligation de couverture et obligation de règlement : l’arrivée du terme du cautionnement met fin à l’obligation de couverture de la caution, tout en laissant subsister son obligation de règlement. En conséquence, que la créance cautionnée ne devienne exigible que postérieurement (au moment de la clôture du compte, en conséquence du principe d’indivisibilité du compte courant) est sans effet sur l’obligation de couverture de la caution ; la date d’exercice des poursuites est également indifférente1. D’autre part, la Cour rappelle les règles de détermination du montant dû par la caution. En matière de compte courant, seul devrait être considéré le solde du compte au moment de sa clôture, puisque le principe d’indivisibilité du compte courant interdit par principe de considérer individuellement les créances entrées en compte. Cependant, puisque l’obligation de couverture a pris fin avant la clôture du compte, la jurisprudence admet classiquement que la caution ne peut être tenue pour un montant supérieur au solde provisoire débiteur existant au jour de l’extinction de l’obligation de couverture (sous réserve d’éventuelles régularisations ou contrepassations postérieures d’écritures antérieures). En outre, pour tenir compte du caractère accessoire du cautionnement, la Cour de cassation considère depuis 1972 que les remises postérieures effectuées par le débiteur viennent s’imputer sur le montant du solde provisoire2. L’on sait que cette solution rompait alors avec la jurisprudence antérieure, moins respectueuse des droits de la caution et du caractère accessoire du cautionnement, qui admettait que la caution était tenue du solde provisoire au jour de l’extinction de son obligation de couverture dans la limite du solde débiteur au jour de la clôture du compte. Ce sont précisément ces principes de solution admis depuis lors et plus guère contestés, qui sont reformulés ici. Le premier arrêt précise encore que les remises postérieures qui viennent s’imputer sur le solde provisoire peuvent être constituées d’avances consenties par la banque. Notons que ces principes classiques, posés ici pour des cautionnements à durée déterminée, valent à l’identique en cas de résiliation d’un cautionnement à durée indéterminée.
Au-delà, le premier arrêt comporte encore une précision d’importance : le principe ne vaut que sous réserve de clause contraire. Il n’est en effet pas rare en pratique que le contrat de cautionnement prévoie que la caution soit tenue du solde provisoire au jour de l’extinction de l’obligation de couverture3 – les établissements de crédit se risquant sinon à voir leur garantie s’amenuiser au fil du temps du fait des remises postérieures, sauf à clôturer rapidement le compte. La licéité de ces clauses est admise depuis plus de vingt ans4 et c’est encore une solution classique que l’arrêt rappelle ici. L’argument (valant pour les cautionnements à durée indéterminée) selon lequel de telles clauses porteraient atteinte à la faculté de résiliation de la caution5 a notamment été balayé par la jurisprudence6. La caution conserve en effet la faculté de résilier quand bon lui semble le cautionnement, seules les conséquences de la résiliation étant aménagées par la volonté des parties. Un auteur a du reste fait remarquer qu’il suffirait à la caution d’attendre que le solde provisoire égale zéro pour révoquer son engagement et se trouver ainsi tout à fait libérée7. Il est une chose, en revanche, sur laquelle l’arrêt reste muet : la question des conditions de validité exactes de ces clauses, sur laquelle la jurisprudence antérieure ne s’est jamais positionnée avec une grande clarté8. La liberté contractuelle paraît surtout limitée par le caractère accessoire du cautionnement. La clause ne doit pas avoir pour effet d’étendre le cautionnement au-delà de ce qui est dû par le débiteur, si bien que l’engagement de la caution ne doit jamais excéder le solde du compte courant au jour de sa clôture. La caution n’est ainsi jamais obligée de payer plus que le débiteur principal, et la clause revient à imputer les remises postérieures prioritairement sur les avances postérieures – comme l’admettait la jurisprudence avant 1972. La clause ne doit pas non plus avoir pour effet de rendre l’engagement de la caution plus onéreux que celui du débiteur principal, de sorte que devrait être condamnée la clause qui rendrait le solde provisoire exigible au jour du terme du cautionnement.
À ces conditions, ces clauses devraient donc être admises et la réforme du droit des sûretés du 15 septembre 20219 en a indirectement pris acte, en encadrant leurs effets. En effet, ces clauses produisent des effets vigoureux pour les cautions qui risquent d’être tenues sans limite de temps, sans pouvoir invoquer la prescription puisque la dette n’est exigible qu’à la clôture du compte10. Désormais, l’article 2319 du Code civil prévoit que « la caution du solde d’un compte courant ou de dépôt ne peut plus être poursuivie cinq ans après la fin du cautionnement »11 – ce qui ne devrait toutefois pas interdire l’aménagement conventionnel du délai ainsi fixé par la loi, dans les termes prévus par l’article 2254 du Code civil. n
