Le monopole bancaire a pour objet de réserver aux seuls établissements de crédit (voire aux sociétés de financement dans un cas) l’accomplissement « à titre habituel » des opérations de banque. Il se traduit, concrètement, par deux interdictions principales visant, respectivement, les opérations de crédit et la réception de fonds remboursables du public. Ce dernier cas nous intéresse plus particulièrement ici.
L’article L. 511-5, alinéa 2, du Code monétaire et financier interdit ainsi « à toute personne autre qu’un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement »[1]. Sont ici concernés, d’après l’article L. 312-2 du code, les fonds « qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous la forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer ». Il n’est pas rare que des manquements soient relevés, et sanctionnés, par le juge pénal en la matière[2].
Ce monopole bancaire est cependant loin d’être absolu. Plusieurs articles du Code monétaire et financier y prévoient des exceptions. Concernant la réception des fonds remboursables du public, l’article L. 312-2 du Code monétaire et financier exclut ainsi de cette catégorie certains cas de mise à disposition de fonds : les fonds reçus des associés, les prêts participatifs et enfin les fonds reçus des salariés. Aucune violation du monopole bancaire de la part du réceptionnaire des fonds ne peut donc être caractérisée dans de tels cas. La justification de ces exclusions tient au fait que, dans ces différentes hypothèses, ce ne serait pas à proprement parler le « public » qui procède à la mise à disposition de fonds, mais certaines catégories de personnes déterminées et connues de l’entreprise réceptionnaire[3].
Le premier tempérament cité attire l’attention. Jusqu’à la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, c’est-à-dire la loi « PACTE », il s’agissait des « fonds reçus ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d’une société de personnes, les associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants ».
Cette exception est importante, dans la mesure où elle vise, sans la citer expressément, la technique de financement des sociétés par comptes courants d’associés. Pour mémoire, ces derniers sont des prêts ayant pour caractéristique d’être consentis à une société, non pas par des établissements de crédit, mais par ses associés eux-mêmes. Ceux-ci cumulent, de la sorte, la double qualité d’associé et de prêteur. Des sommes, parfois importantes, sont ainsi mises à la disposition de la société, à titre de prêt, par un ou plusieurs associés qui sont le plus souvent ses dirigeants. Or ces faits ne tombent pas dans le champ d’application du monopole bancaire en raison de l’exception observée ci-dessus figurant à l’article L. 312-2, 1°, du Code monétaire et financier.
Ce cas faisait néanmoins l’objet de critiques doctrinales[4]. Tout d’abord, la limite des 5 % de détentions du capital social concernant les associés ou actionnaires de sociétés de capitaux pouvait paraître bien artificielle. Pourquoi ce pourcentage ? Ensuite, la liste des dirigeants mentionnés (administrateurs, membres du directoire, membres du conseil de surveillance et enfin gérants) demeurait incomplète. Rien n’était dit, plus particulièrement, à l’égard des directeurs généraux et aux directeurs généraux délégués de SA. De même, les présidents de SAS n’étaient pas cités[5].
Sans surprise, le législateur a cherché à rectifier ces insuffisances. Cela a été fait par l’article 76 de la loi « PACTE » précitée du 22 mai 2019[6]. Celui-ci supprime ainsi l’exigence de détention par les associés ou actionnaires d’une quote-part minimale du capital social pour qu’une société puisse bénéficier de compte courant d’associé sans se voir reprocher une atteinte au monopole bancaire. Désormais, l’avance peut être consentie quel que soit le niveau de détention du capital de la société. Par ailleurs, la liste des dirigeants visés par l’article L. 312-2 est complétée par des références expresses aux directeurs généraux et aux directeurs généraux délégués, mais aussi aux présidents de SAS.
Mais cette évolution permet-elle de résoudre l’ensemble des difficultés liées à cet article ? Pas totalement, selon nous. En effet, sa portée soulève encore et toujours des incertitudes de par son contenu, à notre sens, insuffisant.
En effet, il faut noter que l’exception envisagée par l’article par l’article L. 312-2, 1°, du Code monétaire et financier ne joue, objectivement, qu’au bénéfice de celui qui a reçu les fonds. On ne saurait lui reprocher d’avoir reçu des fonds remboursables du public, puisque les fonds en question ne peuvent plus être qualifiés de la sorte.
En revanche, et c’est à souligner, cette exception ne bénéficiera pas au prêteur. Si celui-ci (non agréé comme établissement de crédit ou société de financement) a prêté de l’argent à titre habituel, c’est-à-dire par l’intermédiaire d’au moins deux comptes courants d’associés différents, il demeure dans l’illégalité, quand bien même les bénéficiaires ne risqueraient quant à eux plus rien. Le fait que les fonds en question ne puissent pas être « considérés comme fonds remboursables du public » n’a pas d’incidence sur les actes de prêt. La seule façon pour ce prêteur indu d’échapper au délit d’exercice illégal de la profession de banquier, sera de démontrer que les prêts accordés relèvent de l’une des hypothèses dérogatoires visées par les articles L. 511-6 et L. 511-7 du Code monétaire et financier (délais ou avances de paiement, prêts intragroupe, prêts interentreprises, etc.). Il pourra encore tenter de prouver qu’il n’a accordé des avances que par l’intermédiaire d’un seul et unique compte courant d’associé. Dans ce cas-là, en effet, il n’y aura plus d’habitude.
On notera que la majorité de la doctrine partage notre point de vue quant à la lecture à donner à l’article L. 312-2, 1°, du Code monétaire et financier[7]. Il serait alors heureux que l’article précité soit complété afin de préciser expressément que l’exception au monopole bancaire envisagée ne vaut que pour le bénéficiaire des fonds et non pour le prêteur. Une telle évolution serait profitable à la sécurité juridique. n
[1] . Le non-respect de cette interdiction est sanctionné, suivant l’article L. 571-3 du code, par trois ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende. Les personnes morales encourent, quant à elles, une amende de 1 875 000 euros d’amende.
[2] . V. par ex., Cass. crim. 11 mars 2015, n° 13-88.250 : Banque et Droit n° 161, mai-juin 2015, p. 92, obs. J. Lasserre Capdeville. – Cass. crim. 17 juin 2015, n° 14-80.977 : Banque et Droit n° 162, juill.-août 2015, p. 83, obs. J. Lasserre Capdeville. – Cass. crim. 22 févr. 2017, n° 15-85.799 : Banque et Droit n° 172, mars-avr. 2017, p. 66, obs. J. Lasserre Capdeville. – Cass. crim. 11 juill. 2017, n° 15-86.556 : Banque et Droit n° 177, janv.-févr. 2018, p. 63, obs. J. Lasserre Capdeville ; Gaz. Pal., 14 nov. 2017, n° 39, p. 80, obs. J. Morel-Maroger. – Cass. crim. 5 avril 2018, n° 17-81.465 : Banque et Droit n° 179, mai-juin 2018, p. 67, obs. J. Lasserre Capdeville ; Gaz. Pal., 12 juin 2018, n° 21, p. 77, obs. J. Morel-Maroger.
[3] . Pour une critique, Th. Bonneau, Droit bancaire, éd. Montchrestien, 2019, 13e éd., n° 54. Selon l’auteur, il est difficile de considérer que les protagonistes visés ne puissent être assimilés au « public », notion générale figurant à l’alinéa 1er de l’article étudié. Des exclusions directes du champ d’application du monopole bancaire auraient été certainement plus opportunes.
[4] . V. not., F. Vinckel et L. Godon, « Compte courant d’associés », JurisClasseur Société Traité, fasc. 36-20, 2017, n° 33.
[5] . Cette critique pouvait cependant être tempérée avec l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce, qui opère un renvoi aux règles régissant la société anonyme.
[6] . V. not., R. Mortier, B. Zabala et S. de Vendeuil, « La réforme du droit des sociétés par la loi Pacte. Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 », Dr sociétés, juin 2019, étude, spéc. n° 85. – R. Arakélian, « Loi PACTE : aspects de droit des sociétés », AJ Contrat 2019, p. 272.
[7] . X. Delpech, « Compte courant d’associé », Répertoire société Dalloz, 2009, n° 16. – F. Vinckel et L. Godon, « Compte courtant d’associés », JurisClasseur Société Traité, fasc. 36-20, 2017, n° 34. – A. Cerati-Gauthier, « Les comptes courants d’associés dans les sociétés agricoles : aspects civils et commerciaux », Rev. Droit rural n° 434, juin 2015, étude 11, n° 8. – B. Dondero, « L’instrumentalisation du droit des sociétés : la franchise participative », JCP E 2012, n° 46, 1671, n° 14. – JCP E 2019, n° 22-23, 1272, n° 14. – J. Lasserre Capdeville, « Comptes courants d’associés : étude », Joly Sociétés, 2008, n° 035. – Contra, B. Gouache et M. Behar-Touchais, « Choix de la franchise », JurisClasseur Commercial, fasc. 316-1, 2016, n° 79. Les auteurs ne motivent cependant pas leur affirmation sur ce point. – M. Vasseur, Droit et économie bancaires, Fascicule I – A, Cours de droit, 1985, 4e éd., p. 63.
