Des investisseurs ont confié entre 2005 et 2009 des mandats de gestion à la société Yalia Invest Limited, société de droit anglais immatriculée à Londres, en lui remettant des fonds sous forme de chèques ou de virements. Les plaquettes de présentation de la société Yalia Invest Limited et de ses produits précisaient qu’il s’agissait d’une société d’investissement en gestion alternative, proposant à des investisseurs privés des produits financiers dont le produit A BA BB, ayant présenté entre 2003 et 2007 des performances de 21 % à 104 % par an et nécessitant un investissement initial minimum de 100 000 euros.
Victimes d’une « pyramide de Ponzi » et ne pouvant récupérer leurs avoirs, les investisseurs ont poursuivi le dirigeant de cette société pour escroquerie et ont engagé une procédure contre la Banque D. & Cie, dans les livres de laquelle la société Yalia Invest Limited avait ouvert un compte titres associé à un compte de dépôt. Les demandeurs exposent que la banque, qui ne pouvait ignorer que les sommes arrivant sur les comptes ouverts par la société Yalia Invest Limited provenaient d’investisseurs, avait la qualité de dépositaire des fonds des investisseurs, tenue en cette qualité à une obligation de restitution ; par ailleurs, ils reprochent à la banque, qui ne s’était pas assurée que sa cliente pouvait exercer l’activité de gestion de portefeuille, un manquement à l’obligation professionnelle de vigilance quant au fonctionnement du compte bancaire ouvert dans ses livres par la société Yalia Invest Limited.
La cour d’appel de Paris fait application du droit de la gestion collective pour rejeter ces deux demandes.
D’une part, il n’y avait pas de mission de dépositaire de FIA confiée par la société de gestion à la banque : la société Yalia Invest Limited a été la seule partie à contracter avec la banque au titre d’une convention de compte courant et de compte titres associé de sorte que cette dernière ne pouvait avoir d’obligation de restitution qu’à son égard et non envers les émetteurs de chèques ou virements approvisionnant les comptes de la société de gestion.
D’autre part les juges écartent le manquement à une obligation de vigilance de la banque. Certes, les préposés de la banque avaient relevé que le compte n’était pas alimenté par des honoraires d’une activité de conseil financier et marketing, comme indiqué sur la fiche client, mais par des versements d’investisseurs qui étaient ensuite transférés ou récupérés via des brokers étrangers ; le conseiller clientèle de la banque avait par ailleurs observé que la société Yalia Invest Limited était une société de gestion non agréée ; en outre, la banque a sollicité de divers investisseurs une attestation sur la provenance de leurs versements, aux termes de laquelle ils précisaient apporter des fonds destinés à un placement boursier. La cour d’appel considère néanmoins que la banque, qui n’a pas à s’immiscer dans les affaires de ses clients, ne peut voir sa responsabilité recherchée que si elle a contrevenu à ses obligations légales dans le cadre de l’ouverture ou du fonctionnement du compte de la société Yalia Invest Limited de sorte qu’il incombe aux investisseurs de démontrer que le fonctionnement de la société Yalia Invest Limited était illégal. Les juges considèrent que les investisseurs n’apportent pas la preuve que le droit anglais exigeait, à la date de l’ouverture des comptes, que tout FIA soit géré par une société de gestion de portefeuille, qu’il désigne un dépositaire pour voir ségréguer les fonds des clients de ses fonds propres et soit agréée par l’autorité de régulation de marché compétente.
L’intérêt de cet arrêt porte ne porte pas sur l’appréciation très restrictive portée par les juges sur les éléments probatoires visant le manquement du dépositaire à l’obligation de vigilance à l’ouverture et lors du fonctionnement du compte bancaire, ni sur la lenteur et la complexité de la procédure, mais sur le mécanisme même de protection des investisseurs au sein de l’UE. En l’espèce, les produits d’investissement ont été commercialisés par le gestionnaire avant l’entrée en application de la directive AIFM[1] qui a pour objectif de créer un marché intérieur pour les gestionnaires des fonds d’investissement alternatifs ainsi qu’un cadre réglementaire harmonisé et strict pour leurs activités dans l’Union, qu’il s’agisse de gestionnaires établis dans un État membre de l’Union ou dans un pays tiers. La société Yalia Invest Limited n’était pas assujettie à l’exigence d’un agrément, à des règles harmonisées relatives à son organisation (capital, gouvernance, conflits d’intérêts, délégation, gestion des risques), à la gestion de ses FIA (valorisation, liquidité, levier), ainsi qu’à des obligations d’information à l’égard des investisseurs et des autorités compétentes. Ce gestionnaire ne disposait pas d’un passeport européen pour la gestion des FIA, ainsi que pour la commercialisation des parts de ces derniers ; la réglementation du statut, des fonctions et responsabilités du dépositaire des FIA n’était pas applicable. Toutes ces règles introduites par la directive AIFM ont une finalité : assurer la protection des investisseurs dans un cadre harmonisé au sein de l’UE.
Après le Brexit, les gestionnaires britanniques vont perdre le passeport gestion et commercialisation[2]. Les OPCVM et les FIA du Royaume-Uni (FIA RU) ne bénéficieront plus de ces labels et deviendront des FIA de pays tiers. Si leurs gestionnaires ne sont pas relocalisés dans un pays de l’UE via des filiales, ces FIA RU ne pourront y être commercialisés que dans le cadre suivant :
– via un régime national de placement privé avec un accord de coopération entre l’autorité nationale et la Financial Conduct Authority (FCA)[3] ;
– via une reverse sollicitation (démarchage à l’envers : l’investisseur sollicite le fonds) ;
– en obtenant le passeport FIA pour les pays tiers qui ouvre la commercialisation aux investisseurs professionnels. Cette procédure, en attente des textes réglementaires de niveaux 2 et 3, n’a encore jamais été mise en œuvre.
Cette perte du label FIA aura des répercussions sur la commercialisation des produits financiers auprès des investisseurs, qui seront dans une situation analogue à l’espèce et ne bénéficieront pas d’un cadre protecteur harmonisé dans les rapports avec le gestionnaire, le dépositaire et le commercialisateur, sous le contrôle du régulateur. Il est à craindre que les gestionnaires de FIA RU, libérés des contraintes protectrices prévues par la directive AIFM, tirent profit de leur position de domination actuelle du marché de la gestion collective et se livrent à des stratégies de gestion et de commercialisation plus agressives, faisant miroiter aux investisseurs, comme en l’espèce des rendements élevés. Or, comme le répète inlassablement l’AMF, aucun discours commercial ne doit faire oublier qu’il n’existe pas de rendement élevé sans risque élevé.
FIA de droit anglais – Pyramide de Ponzi – Obligations de la banque dépositaire – Dépositaire du gestionnaire et non du FIA – Obligation de vigilance – Régime post Brexit.
[1] Directive 2011/61/UE du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs
[2] Cf. Rapport « Brexit et gestion d’actifs » du Haut Comité juridique de la Place financière de Paris, 12 septembre 2018, p. 19 et s. ; A. Sotiropoulou, « L’accès au marché européen des établissements financiers britanniques après le Brexit », Bulletin Joly Bourse, janv. 2019, p. 43.
[3] Ces accords de coopération sont négociés de manière bilatérale, ce qui peut générer des distorsions entre les accords de coopération d’un État membre à l’autre. En France, cf. Règl. gén. AMF art. 421-13 et 421-13-1.
