Contexte. À la suite de la publication le 6 avril 2021 sur le site de l’ESMA de la traduction française des Orientations 2020, l’Autorité des marchés financiers a confirmé le 3 juin 2021 dans sa position DOC-2021-04 les adopter. Les Orientations 2020 sont donc applicables depuis le 6 juin 2021. Elles concernent les entreprises d’investissement, d’une part, et les établissements de crédit et les sociétés de gestion de portefeuille agréés pour fournir un ou plusieurs services d’investissement, d’autre part [1] . Ces publications successives impliquent donc que ces entités doivent tout mettre en œuvre pour respecter les Orientations 2020, quand bien même les orientations émises par l’ESMA ne revêtent pas de force légale impérative.
Objet et contenu. Les Orientations 2020 constituent une actualisation des précédentes orientations [2] concernant certains aspects des exigences de la fonction de vérification de la conformité prises sous l’empire de la directive sur les marchés financiers dite MIF 1 [3] (les « Orientations 2012 »). Ceci était rendu nécessaire du fait de l’entrée en application de la directive MIF 2 le 3 janvier 2018. Si les objectifs et les principes demeurent inchangés, on constate une tendance générale à renforcer les obligations des entreprises assujetties en en détaillant davantage les contours.
Plus substantiellement, la mise en conformité des Orientations 2020 avec le régime exposé par MIF 2 a conduit à apporter les ajouts suivants :
– la prise en compte des nouvelles exigences en matière de gouvernance produits ;
– un niveau de détail accru des obligations de reporting de la fonction conformité à l’intention des instances dirigeantes ;
– la mise en œuvre opérationnelle d’un processus d’escalade approprié depuis la fonction de conformité à l’intention des dirigeants.
Les Orientations 2020 font désormais l’objet de 11 orientations réparties au sein de 3 chapitres. De façon pratique, l’ESMA a fourni une table de correspondance entre les Orientations 2012 et cette nouvelle version (voir tableau 1).
Principales modifications. Le tableau 2 (voir en pages suivantes) recense pour les orientations les plus impactées, les principales exigences complémentaires contenues dans les Orientations 2020 vs celles de 2012.
Conclusion. Cette mise à jour des orientations de l’ESMA est la bienvenue, même si elle intervient plus de trois ans après l’entrée en application de la directive MIF 2. En ce sens, la mise en conformité des établissements avec ces exigences actualisées devrait se limiter à des adaptations marginales, en termes organisationnels notamment. On constate cependant le renforcement des attentes en termes de formalisation et de documentation des processus qui conduisent l’exercice de la fonction de vérification de la conformité au sein des établissements. De même, les Orientations 2020 cristallisent la nécessité de produire des rapports réguliers et de qualité à l’intention des instances dirigeantes, ces dernières devant veiller de façon effective à ce que la fonction de conformité remplisse les exigences réglementaires. En lien avec cette responsabilité accrue des instances dirigeantes, qui, rappelons-le était un des objectifs de la directive MIF 2 [4] , les établissements doivent disposer de pistes d’audit suffisamment robustes et facilement actionnables pour pouvoir justifier en tant que de besoin les décisions prises en matière de vérification de la conformité. n
Conformité – MIF 2 – Instances dirigeantes – Reportings - Gouvernance interne – Rémunération – Gouvernance produits – réclamations clients.
[1] . Étant précisé que le contrôle du respect des dispositions applicables en matière de dépôts structurés, produit qui relève du monopole bancaire, est de la compétence de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
[2] . ESMA/2012/388.
[3] . Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil, JO L 145 du 30.4.2004, p. 1.
[4] . Considérant (54) « Pour assurer une surveillance et un contrôle efficaces des activités des entreprises d’investissement, […], l’organe de direction devrait être responsable et rendre compte de la stratégie globale de l’entreprise, eu égard aux activités et au profil de risque de celle-ci. L’organe de direction devrait assumer des responsabilités claires sur toute la durée du cycle économique de l’entreprise, dans les domaines de l’identification et la définition des objectifs stratégiques, de la stratégie en matière de risques et de la gouvernance interne de l’entreprise, de l’approbation de son organisation interne, y compris les critères de sélection et de formation du personnel, d’une surveillance efficace de la direction générale, de la définition des politiques globales régissant la fourniture de services et d’activités, y compris la rémunération du personnel commercial et l’approbation des nouveaux produits devant être distribués aux clients. Un suivi et une évaluation périodiques des objectifs stratégiques, de l’organisation interne et des politiques de fourniture de services et d’activités mis en place par les entreprises devraient garantir que ces dernières conservent leur capacité à assurer une gestion saine et prudente de leur activité, dans l’intérêt de l’intégrité des marchés et de la protection des investisseurs. […] ».
