Au sein d’une actualité toujours plus nourrie du contentieux de concurrence dans le secteur bancaire1, on signalera l’arrêt rendu par le Tribunal de l’Union européenne rejetant le recours formé par la banque UBS venue aux droits de Crédit Suisse contre une décision de la Commission dans l’affaire dite du FOREX2. La Commission avait sanctionné pour participation à une entente différentes banques, dont Crédit Suisse, agissant en qualité de teneur de marché, du fait de la participation des traders à un forum d’échanges d’informations impliquant quatre autres établissements, relatifs aux ordres transmis par la clientèle sur le marché du change au comptant de gré à gré, sur le panier de devises dites G103.
Sur le fond, l’analyse de la Commission se trouve confirmée par l’imputation à Crédit Suisse de la seule participation à des échanges d’informations4 et, à cet égard, la lecture de l’arrêt informera particulièrement la pratique bancaire des comportements interdits sur le marché des changes dans sa caractérisation des informations commercialement sensibles transmises au cours d’une dizaine d’échanges5. Reprenant les différents échanges, l’arrêt retient ainsi, entre autres que « des informations [partagées par les traders] relatives à leurs positions, en dehors du cadre des transactions potentielles entre eux, ainsi qu’aux spéculations sur le prix d’une paire de devises GBP/USD » (pt. 81) « sont susceptibles, pour des traders spécialisés dans le domaine, de les renseigner sur les mouvements du marché concernant la paire de devises GBP/USD précédant le fixing, compte tenu du fait que les ordres de vente de taille moins importante à exécuter au fixing sont moins à même d’influencer les mouvements du taux de change d’une manière significative. Ainsi, la communication de telles informations permet aux traders d’adapter leurs stratégies de trading en conséquence et d’atténuer les incertitudes inhérentes au marché des changes au comptant » (pt. 87). Cette analyse de détail des échanges d’informations conduit ensuite le Tribunal à maintenir la qualification de restriction par l’objet, désormais reine en la matière, déjà retenue par la Commission. En dépit de l’erreur commise par celle-ci dans l’appréciation de la transparence du marché6, le Tribunal rejette l’argumentation d’UBS au regard de la double prise en compte de la structure du marché des changes et du rôle des traders qui y opèrent, et maintient l’analyse d’une participation de Crédit Suisse à une infraction unique et continue7.
Le cœur de l’arrêt se situe cependant dans la réduction substantielle de la sanction par rapport à celle prononcée par la Commission8, de 83 millions à 29 millions d’euros. Cet important réajustement procède d’une remise en cause partielle du raisonnement de la Commission qui avait observé que les activités de change au comptant des devises G10 ne génèrent pas de ventes au sens habituel du terme, de sorte qu’il fallait s’appuyer sur « valeur de remplacement de la valeur des ventes », pondérée par un facteur de gravité de 16 % résultant de la gravité intrinsèque et de la durée de cette même infraction selon un coefficient9. Le Tribunal conforte l’analyse de la Commission dans le calcul de cette valeur dite de remplacement10 mais retoque en revanche sa décision dans la détermination du facteur d’ajustement uniforme lié à la tenue de marché, reprochant à la Commission de ne s’être pas appuyée sur les meilleures données disponibles et d’avoir ainsi méconnu les lignes directrices pour le calcul des amendes11.
La lecture de la décision paraît ainsi utile tant pour mesurer la grande rigueur des institutions européennes dans la qualification des pratiques anticoncurrentielles dans le secteur bancaire12 que la précision du cadre de calcul des sanctions applicables sur le marché monétaire.
