Découle-t-il des exigences de l’article 9 de la Déclaration de 1789 que les personnes dont les enquêteurs de l’AMF recueillent les explications sur place lors d’une visite domiciliaire doivent se voir préalablement notifier qu’elles ont le droit de se taire ?
Norme internationale généralement reconnue, au cœur de la notion de procès équitable, selon la formule de la CEDH, le droit de se taire et de ne pas s’auto-incriminer est consacré par celle-ci sur le fondement de l’article 6 de la Convention1. Il est également garanti, en droit interne, par le Conseil constitutionnel, sur le fondement de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme relatif à la présomption d’innocence2, y compris en matière disciplinaire, le Conseil considérant que « ces exigences s’appliquent non seulement aux peines prononcées par les juridictions répressives mais aussi à toute sanction ayant le caractère d’une punition »3.
L’effectivité de ce droit suppose que ses bénéficiaires soient informés qu’ils ont le droit de se taire4. Si le Conseil constitutionnel a progressivement éradiqué, au fil de nombreuses décisions, les dispositions non conformes du code de procédure pénale5, l’effectivité de ce droit est plus fragile dans le domaine des enquêtes administratives susceptibles de déboucher sur des sanctions quasi pénales6, comme l’illustre la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 21 mars 20257.
Le Conseil constitutionnel a déjà été amené à se prononcer sur la portée du droit de ne pas s’auto-incriminer dans le cadre d’enquêtes administratives. Dans les domaines voisins des enquêtes douanières et de concurrence, le Conseil a estimé que le droit de communication des enquêteurs, qui « tend à l’obtention non de l’aveu de la personne contrôlée, mais de documents nécessaires à la conduite de l’enquête », ne porte pas atteinte au droit de ne pas s’incriminer soi-même8, peu important que le refus de communication soit susceptible de donner lieu à une sanction administrative ou pénale. Cette pétition de principe9 a été reprise, à propos du droit de communication sur pouvoirs propres des contrôleurs et des enquêteurs de l’AMF, par la Cour de cassation, qui s’est appuyée sur le caractère non coercitif des enquêtes simples pour refuser de transmettre des QPC10.
Le Conseil n’avait en revanche pas encore eu à se prononcer sur l’existence d’une exigence constitutionnelle de notification du droit de se taire dans le cadre d’une enquête administrative. L’occasion lui en a finalement été donnée par le Conseil d’État11, quelques mois après que la chambre commerciale de la Cour de cassation eut refusé de transmettre une QPC similaire soulevée par une personne sanctionnée12, au motif qu’en l’espèce l’ordonnance du JLD n’avait pas autorisé les enquêteurs à recueillir les explications des personnes sollicitées sur place et qu’ils ne l’avaient effectivement pas fait, en sorte que « l’inconstitutionnalité de la disposition contestée (...), à la supposer encourue, serait dès lors sans incidence sur la légalité de la décision objet du pourvoi à l’occasion duquel est présentée la question prioritaire de constitutionnalité »13.
La QPC transmise par le Conseil d’État14 a été posée par l’Association des avocats pénalistes dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la décision implicite par laquelle le Premier ministre avait rejeté une demande d’abrogation des articles R. 621-34, R. 621-35 et R. 621-36 du code monétaire et financier, relatifs au régime des visites domiciliaires de l’AMF. Le Conseil d’État a considéré que le moyen, « qui pose notamment la question de savoir si et, le cas échéant, dans quelle mesure [le principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser, dont découle le droit de se taire, impliquant que la personne poursuivie ne puisse être entendue sur les manquements qui lui sont reprochés sans qu’elle soit préalablement informée du droit qu’elle a de se taire] trouve à s’appliquer lors des enquêtes menées par une autorité administrative indépendante ou une autorité publique indépendante chargée d’une mission de régulation en vue de recueillir des éléments susceptibles d’être utilisés dans le cadre d’une procédure de sanction engagée ultérieurement, présente un caractère sérieux ».
Les dispositions en cause sont celles de l’article L. 621-12, alinéa 1er, du code monétaire et financier, qui prévoient que « Pour la recherche des infractions définies aux articles L. 465-1 à L. 465-3-3 et des faits susceptibles d’être qualifiés de délit contre les biens et d’être sanctionnés par la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers en application de l’article L. 621-15, le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter peut, sur demande motivée du secrétaire général de l’Autorité des marchés financiers, autoriser par ordonnance les enquêteurs de l’autorité à effectuer des visites en tous lieux ainsi qu’à procéder à la saisie de documents et au recueil, dans les conditions et selon les modalités mentionnées aux articles L. 621-10 et L. 621-11, des explications des personnes sollicitées sur place »15. Cette dernière possibilité, ouverte également aux contrôleurs et aux enquêteurs lorsqu’ils agissent sur pouvoirs propres16, a été inscrite dans le texte par la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires17 afin de donner tout à la fois une assise textuelle et un cadre procédural à la pratique existante18. La personne entendue doit ainsi être expressément informée de son droit de se faire assister du conseil de son choix et doit avoir expressément renoncé au bénéfice du délai prévu en cas de convocation, ces deux éléments devant être consignés dans un procès-verbal distinct du procès-verbal de visite19. Il n’est en revanche pas prévu qu’il lui soit notifié qu’elle a le droit de se taire.
Pour affirmer la conformité à la Constitution des dispositions critiquées, le Conseil constitutionnel se fonde d’une part sur le fait qu’au stade des visites domiciliaires, les personnes dont les explications pourraient être recueillies sur place par les enquêteurs de l’AMF – pourvu que l’ordonnance du JLD les y autorise – ne sont pas encore mises en cause (I.), d’autre part sur l’existence de garde-fous, liés à l’exigence d’une autorisation préalable du JLD et à l’exigence de loyauté de l’enquête (II.).
I. Le Conseil énonce d’une part que « Les dispositions contestées n’ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet de permettre le recueil par les enquêteurs de l’Autorité des marchés financiers des explications d’une personne sur des faits pour lesquels elle serait mise en cause. Elles n’impliquent donc pas que la personne sollicitée se voie notifier son droit de se taire »20.
Les dispositions contestées ayant précisément pour objet de permettre de recueillir des explications, les éléments déterminants se trouvent dans les derniers mots de la première phrase : lesdites explications ne portent pas sur des faits pour lesquels la personne entendue serait, à ce stade, mise en cause, puisque l’on se situe avant la notification de griefs – dont il n’est d’ailleurs pas certain qu’elle interviendra.
Ce faisant, le Conseil fait application de la ligne qu’il a fixée dans de précédentes décisions : l’exigence constitutionnelle de notification du droit de se taire n’existe que lorsque la personne est entendue sur des faits qui lui sont effectivement reprochés au moment de l’audition, ce qui suppose qu’elle soit mise en cause. Cette solution a déjà été posée en matière pénale21 ainsi qu’en matière disciplinaire22. La même logique a conduit le Conseil, dans une décision récente à propos du référé pénal environnemental, à poser une réserve d’interprétation, jugeant que le juge judiciaire qui interroge une personne avant d’ordonner des mesures provisoires pour la protection de l’eau (mesures qui ont pour seul objet de mettre un terme ou de limiter, à titre conservatoire, les effets d’une pollution dans un but de préservation de l’environnement et de sécurité sanitaire et dont le prononcé n’est pas subordonné à la caractérisation d’une faute de la personne concernée), n’est pas tenu de l’aviser de son droit de se taire, sauf si elle est déjà suspectée ou poursuivie pénalement pour les faits sur lesquels elle est entendue23. Autrement dit, le Conseil distingue « les situations justifiant la notification du droit de se taire et celles qui ne l’imposent pas, excluant qu’une telle information puisse être réclamée par toute personne susceptible d’être mise en cause postérieurement à une audition devant un juge ou une autorité qui n’aurait pas été chargé de l’entendre sur des faits qui lui sont effectivement reprochés »24.
La même solution est appliquée ici dans le domaine des sanctions administratives de nature quasi pénale, sans guère de nuance. Le seul élément déterminant tient à ce que la personne entendue par les enquêteurs n’est pas « officiellement » mise en cause à ce stade. Peu importe que les explications recueillies puissent porter sur des faits qui seraient susceptibles de lui être ultérieurement reprochés dans le cadre d’une procédure de sanction ouverte par l’AMF ou d’une procédure pénale25 ; peu importe que ses déclarations soient susceptibles d’être portées à la connaissance de commission des sanctions par le biais du procès-verbal d’audition et du rapport d’enquête ; peu importe encore que les explications recueillies puissent porter sur des faits pour lesquels des soupçons peuvent être caractérisés à son encontre. Si les enquêteurs peuvent lors des visites solliciter « toute personne susceptible de leur fournir des informations »26, sans qu’il soit nécessaire que des soupçons soient caractérisés contre cette personne, il n’est pas exclu qu’ils aient des soupçons, notamment lorsque la visite est menée au domicile de la personne et que l’ordonnance du JLD autorise à solliciter ses explications... En matière pénale, l’existence de soupçons déclenche l’obligation de notification du droit de se taire dans le cadre des auditions libres27. Elle est également prise en compte par le Conseil constitutionnel dans la réserve d’interprétation émise au sujet du référé pénal environnemental28. Cela n’est en revanche pas le cas ici, ce qui rappelle que le standard de protection des droits de la défense n’est pas le même dans le cadre des enquêtes administratives susceptibles de déboucher sur des sanctions de nature quasi pénale qu’en matière pénale.
II. Le Conseil constitutionnel, pour écarter le grief d’inconstitutionnalité, s’appuie, d’autre part, sur l’existence de garde-fous, liés à l’exigence d’une autorisation préalable du JLD (« il ressort des termes mêmes de l’article L. 621-12 du code monétaire et financier que, pour s’assurer que la demande d’autorisation est fondée, le juge des libertés et de la détention vérifie que les éléments d’information en possession de l’Autorité sont de nature à justifier la visite »29) ainsi qu’à l’exigence de loyauté de l’enquête, dont le respect sera le cas échéant contrôlé a posteriori, en cas de contestation de la régularité des opérations de visite (« Par ailleurs, il appartient en tout état de cause au juge compétent pour contrôler les opérations de visite et, le cas échéant, statuer sur leur régularité en cas de contestation, de s’assurer que le recueil des explications de la personne sollicitée sur place a lieu dans des conditions respectant la loyauté de l’enquête »30).
La Cour de cassation et le Conseil d’État, tout en écartant l’application des droits de la défense à la phase d’enquête31, exigent que l’enquête obéisse au principe de loyauté32, afin qu’il ne soit pas porté d’atteinte irrémédiable aux droits de la défense33. En fonction de l’objet des questions posées par les enquêteurs et des conditions de recueil des explications, un défaut de loyauté de l’enquête pourrait ainsi, selon une appréciation circonstanciée, être caractérisé. Il convient toutefois de souligner qu’une telle atteinte a très rarement été caractérisée dans le domaine des enquêtes administratives, et ce uniquement en matière fiscale34.
Pour autant, il n’est pas certain que la consécration d’une exigence de notification du droit de se taire permettrait aux justiciables de contester plus aisément la régularité d’opérations de visites ou d’auditions35, dès lors que le non-respect de cette exigence conduirait le cas échéant à écarter des débats le procès-verbal de l’audition litigieuse sans que cela n’invalide nécessairement l’ensemble de la procédure (si les autres éléments du dossier permettent d’établir le manquement).
Il n’en demeure pas moins que l’absence de notification du droit de se taire, alliée au rappel de l’existence de sanctions (administratives et pénales) en cas de défaut de coopération36 peut être de nature à laisser croire à la personne entendue qu’elle ne dispose pas du droit de se taire. On peut à cet égard s’interroger au regard de la jurisprudence de la CJUE, qui admet, dans son principe, l’application du droit de se taire dès le stade de l’enquête menée par une autorité administrative, que ce soit en matière de concurrence ou en matière d’abus de marché. Dans l’arrêt DB c/ Consob, la Cour a ainsi jugé que le droit au silence a vocation à s’appliquer dans le cadre d’une procédure d’enquête menée par une autorité administrative et susceptible de déboucher sur le prononcé par cette autorité d’une sanction administrative à caractère pénal ou si les éléments de preuve obtenus dans le cadre de cette procédure sont susceptibles d’être utilisés, dans le cadre d’une procédure pénale menée à l’encontre de cette même personne, pour établir la commission d’une infraction pénale37. En outre, alors que la Cour retient une conception restrictive du droit de se taire en matière de concurrence, permettant à une entreprise de refuser de fournir des réponses par lesquelles elle serait amenée à admettre l’existence d’une infraction, mais non de refuser de répondre à des questions factuelles, même si cela peut servir à établir à son égard l’existence d’un comportement anticoncurrentiel38, elle a, dans l’arrêt DB c/ Consob, refusé de tenir le même raisonnement lorsqu’il s’agit de définir la portée du droit au silence d’une personne physique39.
Finalement, en dépit de l’absence d’exigence constitutionnelle, il nous semble qu’il serait souhaitable d’assurer l’effectivité du droit de se taire en prévoyant la notification à la personne poursuivie, sinon dans les textes de droit dur, du moins dans la charte de l’enquête40. D’autant que le droit de se taire n’est pas absolu ; il ne saurait justifier tout défaut de coopération et n’empêche pas de tirer les conséquences du silence gardé par la personne poursuivie41.
