1. Cette affaire se présente comme une nouvelle illustration du contentieux visant à contester les actions des autorités de supervision bancaire européenne qui ne figurent pas dans la nomenclature des actes contraignants, et dont la portée normative demeure incertaine. Ces difficultés sont particulièrement importantes dans le contexte de la mise en œuvre du Mécanisme de Résolution Unique (MRU) pour au moins deux raisons. D’une part, la procédure de résolution est une procédure complexe qui fait intervenir plusieurs autorités européennes – BCE, Conseil de résolution unique (CRU), Commission et Conseil de l’Union européenne – auxquelles peuvent s’ajouter les autorités de résolution nationales. D’autre part, la décision de résolution intervient nécessairement dans un contexte de crise aigüe[1] qui implique des réponses des autorités dans des délais extrêmement brefs. Les faits de l’espèce en témoignent. A la suite de l’annonce d’un projet de mesures du département du Trésor américain le 13 février 2018 visant à empêcher le groupe bancaire letton ABLV d’avoir accès au système financier en dollars des États-Unis, ce dernier s’est retrouvé en difficulté, ce qui a provoqué l’examen de l’adoption d’une mesure de résolution à son égard. La BCE a, dès le 18 février, chargé l’Autorité de résolution lettonne d’imposer un moratoire pour permettre à ABLV Bank de stabiliser sa situation et a invité l’Autorité de résolution luxembourgeoise à prendre des mesures similaires à l’égard d’ABLV Bank Luxembourg. Le 22 février, la BCE a communiqué au CRU son projet d’évaluation relatif à la situation de défaillance avérée ou prévisible du groupe bancaire. Le 23 février, la BCE a conclu que la défaillance du groupe était réputée avérée ou prévisible, puis, le même jour, le CRU a considéré qu’une mesure de résolution à l’égard de ces banques n’était pas nécessaire dans l’intérêt public.
2. Devant le Tribunal de l’Union européenne, les requérants ont demandé l’annulation des actes de la BCE concluant que la défaillance des banques était réputée avérée ou prévisible. L’arrêt rendu par la Cour de Justice le 6 mai 2021 résulte d’un pourvoi dirigé contre l’ordonnance du 6 mai 2019 par lequel le Tribunal a jugé ces recours irrecevables[2]. Le Tribunal a estimé que les actes contestés n’étaient que des mesures préparatoires dans la procédure visant à permettre au CRU de prendre une décision. La Cour devait ainsi déterminer si les mesures préparatoires de la BCE produisaient des effets contraignants permettant d’intenter un recours en annulation. Cet arrêt donne aussi pour la première fois l’occasion à la Cour de justice de se prononcer sur la procédure applicable à l’adoption de dispositifs de résolution à l’égard d’un établissement soumis au Mécanisme de surveillance unique (MSU), qu’il appartient au CRU de mettre en œuvre dans le cadre du MRU.
3. Aux termes de l’article 18 du Règlement n° 806/2014[3], la BCE n’est pas censée adopter des actes contraignants dans le cadre de la procédure de résolution. Mais le premier moyen soulevé par les requérantes faisait valoir que les actes de la BCE n’étaient en réalité pas de simples mesures préparatoires mais présentaient bien un caractère contraignant susceptible de fonder un recours en annulation au sens de l’article 263 du TFUE. La Cour rappelle que les actes attaquables sont des mesures qui fixent définitivement la position d’une institution au terme d’une procédure administrative, et qui visent à produire des effets de droit obligatoires de nature à affecter les intérêts de la partie requérante, à l’exclusion des mesures intermédiaires destinées à préparer la décision finale. Mais comme le rappelle la Cour de justice, déterminer si un acte est attaquable doit s’effectuer in concreto en tenant compte de la substance de l’acte et de l’intention de son auteur, indépendamment du texte sur le fondement duquel il a été adopté. Autrement dit, ce n’est pas parce l’article 18 du Règlement n° 806/2014 ne permet pas à la BCE d’adopter d’acte contraignant qu’il ne convient pas, lors du recours en annulation de vérifier si, au cas particulier, les mesures adoptées ne produisaient pas de tels effets. Rejetant les arguments des requérants, la Cour de justice refuse de reconnaître le caractère contraignant des mesures préparatoires de la BCE. Pour la Cour, le fait que les mesures préparatoires comportent une analyse de la proportionnalité ne suffit pas à emporter la qualification d’actes contraignants. Elle estime encore que les affirmations publiques de la BCE par voies de communiqués de presse selon laquelle la liquidation des établissements en cause était inévitable n’implique pas que la BCE ait entendu conférer à son évaluation un caractère contraignant. Ce dernier argument peine à convaincre. Quand on sait à quel point une affirmation publique de cette nature, surtout émanant d’une institution telle que la BCE, peut jouer un rôle décisif sur la confiance qu’inspire un établissement et sans doute accélérer le processus de défaillance, cette question aurait au moins mérité une analyse plus approfondie eu égard aux circonstances de l’espèce. Signe toutefois d’un certain malaise, la Cour précise que la liquidation effective de l’établissement qui a suivi ne découlait pas des actes de la BCE, mais d’une décision prise par les actionnaires de la société à la suite de la décision du CRU aux termes de laquelle il n’était pas nécessaire, dans l’intérêt public, d’appliquer les dispositifs de résolution résultant du règlement n° 806/2014.
4. Le malaise que suscite le raisonnement de la Cour est renforcé par l’analyse qu’elle livre de la procédure applicable à l’adoption de dispositifs de résolution dans des « considérations liminaires »[4] dont le contenu semble pour le moins contestable. Dans un premier temps, la Cour observe que l’efficacité des mécanismes de résolution suppose une prise de décision rapide et ajoute que cet objectif doit être pris en compte dans l’interprétation du texte. Or la reconnaissance du caractère décisionnel de l’évaluation de la BCE pourrait affecter « sensiblement » la célérité de la procédure. Faut-il déduire de ces « considérations liminaires » que l’efficacité et la célérité devraient conduire à une appréciation plus souple de la légalité des décisions des autorités bancaires adoptées dans le cadre de la résolution ? Peut-on admettre un contrôle juridictionnel à géométrie variable des actes des autorités qui dépendrait pour partie des objectifs des textes applicables ? Une telle appréciation ne contribuerait certainement pas à restaurer la légitimité démocratique des processus décisionnels dans le secteur financier[5]. Dans un second temps, la Cour adopte un raisonnement pour le moins confus quant à l’éventualité d’un recours à l’encontre des décisions de la BCE dans le cadre de la résolution. Elle rappelle, tout d’abord, que l’article 86 du Règlement n° 806/2014 n’envisage la possibilité de recours en annulation sur le fondement de l’article 263 du TFUE qu’à l’égard des décisions du CRU. Elle déduit de l’absence de mention de la BCE dans ce texte que le législateur de l’Union n’a pas entendu lui confier de compétence décisionnelle. Certes, mais comme le précise la Cour de justice elle-même dans la présente décision, déterminer si un acte est attaquable doit s’effectuer in concreto indépendamment du texte sur le fondement duquel il a été adopté. La Cour affirme ensuite que l’adoption d’un dispositif de résolution par le CRU peut faire l’objet d’un recours devant les juridictions de l’Union, « dans le cadre duquel l’évaluation par la BCE de la défaillance avérée ou prévisible d’une entité est susceptible de faire l’objet d’un contrôle juridictionnel ». Une telle affirmation ne manque pas de soulever certaines interrogations. L’évaluation de la BCE ne peut-elle pas être appréciée indépendamment de la décision du CRU ? Tout recours à l’encontre des décisions de la BCE doit-il être exclu lorsque, comme dans la présente affaire, le CRU n’a finalement pas adopté de dispositif de résolution ?
5. Les questions particulièrement complexes soulevées par la mise en œuvre du MRU sont loin d’être épuisées. On peut penser que la multiplication des institutions intervenants dans les processus décisionnels et la portée normative incertaine des actes adoptés dans le cadre du MRU donneront lieu à l’avenir à bien d’autres recours devant les juridictions européennes, devenues depuis la mise en œuvre de l’Union bancaire, des acteurs essentiels de la mise en œuvre de ces nouvelles règles[6]. Les interrogations relatives à l’étendue et aux modalités du contrôle juridictionnel des actes non contraignants de l’Union européenne sont en effet encore nombreuses. n
Union bancaire – Mécanisme de Résolution unique – Procédure de résolution – Conditions – Défaillance avérée ou prévisible d’une entité – Acte préparatoire de la BCE – Recours en annulation – Acte non susceptible de recours – Irrecevabilité.
[1] . Voir les contestations concernant les actions de la BCE qui intervenait « à chaud » dans une situation de crise en matière de politique économique et monétaire, CJUE 16 juin 2015, aff. C-62/14 Peter Gauweiler et autres, D. 2015 p. 2145 obs. H. Synvet ; JCP 2015. 814, obs. T. Bonneau ; Europe 2015. Repère 7, obs. D. Simon, Banque et Droit n°162 juillet 2015 p. 55 note J. Morel-Maroger.
[2] . TUE, 6 mai 2019, aff. T-281/19, ABLV Bank c/ BCE, Europe 2019 comm. 266 obs. V. Michel.
[3] . Règlement (UE) n° 806/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 juillet 2014 établissant des règles et une procédure uniforme pour la résolution des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement dans le cadre d’un mécanisme de résolution unique et d’un Fonds de résolution bancaire unique.
[4] . §55 et 56 de l’arrêt.
[5] . T. Bonneau, Démocratie et secteur financier, BJB juillet-août 2012, éditorial, et du même auteur, Crypto législation - Le juge, l’ABE, la « crypto législation » et l’État de droit, RDBF Juillet 2021, repère 4.
[6] . T. Bonneau, Le TUE et la CJUE, des acteurs essentiels pour le secteur bancaire et financier, RDBF janvier 2019, repère 1.
