Les établissements de crédit sont soumis comme toute entreprise à la prohibition des pratiques anticoncurrentielles et en particulier à la prohibition des ententes. Le croisement de la pratique bancaire avec la mise en œuvre de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne appelle des analyses parfois nuancées de la part de la Cour de justice. Si en certaines hypothèses, les raisonnements fondés sur l’effet des comportements pour déterminer une restriction de concurrence sont empreints d’équivoque et laissent une marge d’appréciation consistante aux autorités nationales1, celui proposé dans l’arrêt Banco BPN soulève peu d’incertitudes pour la juridiction portugaise de concurrence devant qui l’affaire vient d’être renvoyée.
L’autorité portugaise de concurrence avait infligé une sanction à un certain nombre d’établissements de crédit sur le double fondement des dispositions portugaises prohibitives des ententes et de l’article 101, au titre d’un échange d’informations autonomes – i.e. non adossé à une autre pratique concertée – portant sur les conditions applicables à leurs opérations de crédit, notamment les écarts de taux de crédit et les variables de risque, actuelles et futures, ainsi que sur les chiffres de production individualisés des établissements concernés. La pratique en cause avait été analysée par l’autorité de concurrence portugaise comme une restriction de concurrence par son objet, dispensant ainsi d’en déterminer les effets anticoncurrentiels. Les établissements de crédit condamnés contestaient ce raisonnement devant le Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (tribunal de la concurrence, de la régulation et de la supervision), motif pris de son indifférence au contexte économique et réglementaire de cet échange d’informations, conduisant ainsi à une saisine de la Cour de justice. Saisie de deux questions préjudicielles, la Cour de justice n’aura à se prononcer que sur la première, qui interrogeait en substance sur l’existence de la restriction de concurrence dans le contexte particulier, oligopolistique et fermé du marché du crédit, procédant d’un échange d’informations « ayant augmenté la transparence et réduit l’incertitude liée au comportement stratégique des concurrents ». C’était dire en d’autres termes que la juridiction de renvoi s’était montrée sensible à la prise en compte de certains effets sur le marché d’un comportement analysé comme anticoncurrentiel par son objet, selon l’autorité de régulation nationale.
S’en tenant au caractère « strict » de l’interprétation de la restriction par l’objet et rappelant les exigences issues de sa jurisprudence quant à la nocivité intrinsèque de la pratique en cause sur le fonctionnement de la concurrence « au regard de la nature des produits ou des services concernés ainsi que les conditions réelles qui caractérisent la structure et le fonctionnement du ou des secteurs ou marchés en question » (pts. 43-47, spéc. pt. 47), la Cour de justice souligne l’importance de mesurer l’effet de l’échange d’informations sur la ligne de conduite adoptée par les entreprises parties à l’échange au regard du contexte de marché dans lequel celui-ci intervient (pts. 57-58). Elle précise en outre la possibilité d’identifier, indépendamment du contexte de marché, l’existence d’une véritable « coordination entre entreprises », qui suppose ainsi de prendre en compte les caractères confidentiel et stratégique des informations échangées (pt. 62). Sans rentrer dans la discussion de la matérialité des faits tels que résumés par la juridiction de renvoi, la Cour de justice relève, au regard de leur exposé, le caractère confidentiel (pt. 68) et surtout « stratégique » des informations en cause, en distinguant selon la teneur des informations échangées. Elle relève ainsi, au sujet des écarts de taux : « étant donné que la notion d’ “écart de taux” renvoie à la différence entre le taux appliqué à un emprunteur par l’établissement de crédit et le taux auquel, en principe, celui-ci se refinance, ce second taux étant, en principe, connu, un écart de taux est de nature à révéler l’offre de taux que les établissements de crédit proposent à leurs clients avant négociation. Les écarts de taux ayant ainsi trait à l’un des paramètres au vu desquels la concurrence s’établit sur les trois marchés en cause au principal, toute information relative aux intentions futures des établissements de crédit de modifier ces écarts doit être considérée comme constituant une information stratégique » (pts. 69-70). L’analyse emporte l’approbation. La dimension stratégique en termes de politique commerciale des taux pratiqués par les établissements concurrents semble peu discutable, au-delà même de la définition qu’en donne la Cour de justice2, et la conclusion qui en résulte que cela constitue une restriction de concurrence par son objet n’appellera pas de réserves. On suivra également la Cour qui parvient à la même conclusion au sujet des informations relatives aux modifications futures des variables de risque appliquées aux écarts de taux pratiqués en fonction du profil de risque individuel des clients (pt. 72)3. Restait alors à savoir dans quelle mesure la pratique mise en œuvre par les établissements de crédit mis en cause pouvait trouver des justifications. Aucune ne convaincra la Cour. Ainsi, argument logiquement défectueux, la transparence n’était pas un argument justifiant l’échange d’informations confidentielles d’après le cadre légal (pt. 84) ; paraissait également spécieux l’argument pris d’une plus grande transparence sur l’état de l’offre entre concurrents, l’enjeu consistant à savoir si, précisément, l’échange d’informations n’était pas susceptible, en lui-même, de modifier l’état de l’offre (pt. 87)4. En apparence sévère, l’analyse de la Cour révèle une certaine pédagogie orientée vers le double souci d’intégrer à son raisonnement concurrentialiste la complexité du marché bancaire et de différencier la valeur stratégique des différentes informations échangées pour parvenir à une conclusion cohérente et univoque. Sans doute est-il possible d’en questionner, çà et là, les conséquences en termes d’opportunité pour la pratique commerciale des banques. Il présente au moins le mérite de la clarté. En effet, la juridiction de renvoi portugaise dans cette affaire tout comme, au-delà, les établissements de crédit disposent d’un précédent reposant sur des directives d’interprétation aux arêtes bien nettes. n
