Comme l’indiquent les références déjà citées en tête de ces observations, l’arrêt Lastre rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 27 février dernier a déjà retenu, et retiendra certainement encore, l’attention de nombre de commentateurs, pour venir compléter la construction éparse que forme le régime européen des clauses attributives de juridiction dont la dernière pierre en date n’était pas la mieux polie. On se souvient en effet du retentissant arrêt Inkreal1 rendu un an auparavant, ayant, en substance, oblitéré l’exigence d’internationalité parmi les conditions de validité d’une clause attributive de juridiction, en jugeant de manière quelque peu tautologique que la clause constitue, par sa stipulation même et la désignation d’une juridiction étrangère par rapport aux autres éléments de la situation litigieuse, l’élément d’extranéité justifiant sa soumission à l’article 25 du Règlement « Bruxelles I bis »2. Bien que d’un libéralisme excessif, la précision n’en était pas moins, en elle-même, une prise de position3 utile constituant un point de clarification au milieu d’un grand nombre d’incertitudes et questionnements.
Répondant ainsi aux souhaits formulés par une partie de la doctrine déplorant le caractère quelque peu erratique des solutions rendues par ses différentes formations4, la Cour de cassation s’était en effet résolue à recourir au mécanisme du renvoi préjudiciel5 pour éclaircir différents aspects du régime en droit de l’Union des clauses attributives de juridiction dites asymétriques ou dissymétriques6, régulièrement évoquées dans ces colonnes dans le champ spécifique de la pratique bancaire7. Il est d’ailleurs remarquable que bon nombre des clauses ayant alimenté les évolutions de la jurisprudence avaient été conclues en faveur de banques8, signe de l’intérêt que ces stipulations présentent dans l’économie de multiples opérations de banques9, et en particulier pour assurer davantage de souplesse dans l’exercice des actions en recouvrement nées du risque de crédit. La dissymétrie recherchée trouve ainsi une explication à la fois triviale et intuitive dans le risque économique particulier assumé par les professionnels du crédit, dont l’une des contreparties d’intention réside dans la contrainte plus grande imposée au client aux fins de l’exercice de pouvoirs processuels.
Les principes généraux de solution posés par la Cour de justice intéresseront ainsi certainement les professionnels du secteur financier, quoique les faits de l’espèce ayant conduit à la saisine de la Cour de justice par la Cour de cassation y aient été étrangers. Il s’agissait en effet de déterminer la validité d’une clause inscrite dans un contrat de fourniture de matériaux conclu entre une société française, agissant elle-même en exécution d’un contrat d’entreprise conclu avec des particuliers, et une autre société italienne en qualité de fournisseur. Aux termes de la clause litigieuse, les demandes formées par la société française devaient être portées devant le Tribunal de Brescia, le fournisseur italien demeurant libre de porter ses éventuelles actions devant d’autres juridictions. Les deux sociétés furent assignées en France au titre de la mauvaise exécution des travaux par les deux maîtres de l’ouvrage, instance au cours de laquelle la société française avait entrepris d’appeler en garantie le fournisseur italien au titre de l’indemnisation des préjudices résultant des irrégularités constatées. Ce dernier objecta que, par effet de la clause inscrite au contrat de fourniture, les juridictions françaises étaient incompétentes tandis que, en réplique, la société française demanderesse contesta la validité de la clause compte tenu de son caractère asymétrique10. L’exception d’incompétence fut d’abord rejetée sur ordonnance du tribunal de grande instance de Rennes, puis par la Cour d’appel, motif pris par cette dernière de l’illicéité de la clause du fait de l’insuffisance d’éléments objectifs permettant d’identifier la juridiction à saisir. La Cour d’appel observait ainsi que sa mise en œuvre présentait un caractère discrétionnaire contraire à l’objectif de prévisibilité, sans toutefois en questionner la validité au regard la loi du juge élu – en l’occurrence la loi italienne. L’applicabilité de la loi italienne à la validité de la clause était donc au cœur du pourvoi formé par le fournisseur italien. C’est dans ce cadre que la Cour de cassation a choisi de transmettre à la Cour de justice différentes questions préjudicielles destinées à éclaircir le régime des clauses attributives de juridiction sur le fondement de l’article 25 du règlement « Bruxelles Ibis », dans le contexte d’un droit applicable aux accords d’élection de for particulièrement touffu, faisant coexister le droit de l’Union avec le droit conventionnel issu de la Convention applicable en la matière et des solutions dites de « droit commun », au champ d’application aussi incertain qu’il se restreint au cours du temps11. On s’étonnera avec d’autres à titre liminaire qu’en dépit de l’importance des questions soulevées, la Cour de justice ait tant attendu pour, in fine, rendre un arrêt sans conclusions12.
Au bénéfice du rappel de ce riche contexte et des analyses déjà réalisées13, on se limitera à formuler trois observations. La première tient d’une manière générale à l’énoncé des questions posées et aux réponses qu’elles reçoivent, de manière synthétique. Si leur structuration par la Cour de cassation paraissait rigoureuse, on remarquera que celles-ci n’avaient en vue que le déséquilibre et ainsi, les difficultés particulières soulevées par le caractère asymétrique de la clause. La bonne compréhension des choix opérés passe ainsi certainement par un réagencement du raisonnement qui a pu conduire, finalement, sans surprise, la Cour de justice à privilégier une solution fondée sur des critères autonomes issus du droit européen dans la détermination de la validité desdites clauses. Projetant une certaine conception des conditions de validité du contrat certainement inspirée par l’extension en droit commun de la sanction des clauses abusives sur le fondement de l’article 1171 du Code civil, la Cour de cassation avait posé d’emblée la question de l’inclusion ou non de l’appréciation du caractère licite de la clause au sein des causes de « nullité quant au fond » selon la loi du juge élu au sens de l’article 25 § 1, pour en déduire, ensuite, des pistes de rattachement possibles. Tandis que la deuxième question se bornait à, finalement, s’en remettre au haut arbitrage opportuniste de la Cour de justice, on ne pourra que remarquer à quel point il paraissait peu probable que la dernière question méthodologique posée par la Cour de cassation reçoive une réponse positive, au point de penser que c’est à dessein que celle-ci avait été formulée comme un « repoussoir »14. En effet, par sa troisième question, la Cour de cassation envisageait ce que pourraient être, à défaut d’une appréciation selon des critères autonomes, les rattachements possibles permettant d’apprécier la validité des clauses asymétriques, selon un éventail d’options résultant des modalités d’identification des juridictions virtuellement compétentes dans la clause.
On pourra ainsi, et c’est la deuxième remarque, conclure à la nécessité de la réponse de principe apportée par la Cour à la première question, conduisant ainsi mécaniquement à l’éviction de tout raisonnement conflictualiste risquant de conduire dans les méandres de la troisième question qu’avait formulée la Cour de cassation. Certes, la question n’allait peut-être pas absolument de soi. Le caractère asymétrique d’une clause est-il absolument indifférent à la validité de celle-ci dans sa dimension purement contractuelle ? La Cour de cassation soulevait la question à partir de son propre droit et du choix fait – victoire du solidarisme contractuel s’il en est – de généraliser le contrôle de l’abus dans le droit commun. On pourra ainsi certainement tempérer le constat très univoque de l’évidence de la solution donnée. Il est sans doute excessif d’exclure absolument le déséquilibre du droit commun ou, pour le dire autrement, des « causes ordinairement répandues dans les droits des États membres » de nullités. Le caractère non négociable de la clause ne renvoie pas à l’émission même du consentement mais en préempte la formation et les possibilités d’expression. On peut ainsi gloser en pure perte sur ce qui est nouveau et l’est moins en termes de justice ou même de morale contractuelle dans la généralisation du contrôle de l’abus dans le contrat : la sanction du droit commun français est bien la nullité partielle de la clause imposée à l’une des parties, instaurant ainsi un lien entre le déséquilibre et les circonstances matérielles ayant conduit à son inscription dans le contrat. C’est bien parce qu’elle n’était pas négociable que la clause déséquilibrée se trouve éradiquée et ainsi, parce qu’elle n’a été, au fond, qu’imparfaitement imposée au regard d’un critère de libre négociabilité de l’engagement pris.
Cette conception n’était cependant, et sans surprise, pas généralisable par la Cour de justice qui, raisonnant à partir du droit de l’Union, s’en tient à une conception vulgarisée des causes de nullité15 qu’elle circonscrit sur la base d’arguments de texte, en s’appuyant en particulier sur le considérant 20 du règlement et les termes de l’article 25, dont aucun n’est véritablement décisif aux fins de détermination exacte du contenu de la notion de « nullité quant au fond ». Par extrapolation, le contrôle de l’abus dans le contrat demeure le champ du droit européen de la consommation dans la perspective qui pourrait être celle de la Cour de justice.
Positivement, et ce sera la dernière remarque, la Cour de justice adopte une position de principe en réponse à la deuxième question qui ne saurait surprendre du fait même de la présence de l’article 25 du règlement Bruxelles I bis. S’entendre sur des règles de compétence communes suppose d’admettre comme intrinsèquement licites les prorogations de compétence faites en faveur de l’une ou l’autre des juridictions inscrites dans cet espace. Davantage que la dogmatique contractuelle, la légitimité de la solution procède de la création d’un espace identifié par l’article 25 lui-même avec celui formé par les juridictions des seuls États membres. La permission qui résulte de l’article fait ainsi l’objet d’une interprétation opportunément extensive, ouvrant aux parties la liberté de ne pas se limiter à désigner « les juridictions d’un seul et même État membre » (pt. 55), pareille réserve étant contraire à l’autonomie de la volonté (pt. 56)16 et heurtant, selon une interprétation systématique, la pluralité de juridictions compétentes admises par le jeu des compétences optionnelles (pt. 57). Intrinsèquement non problématique aux yeux de la Cour, le caractère asymétrique de la clause se trouve soumis aux fins d’appréciation de sa validité17 à une somme de conditions résultant de sa propre jurisprudence, ainsi qu’il en va pour celle tenant à sa détermination permettant une vérification objective de sa compétence par la juridiction élue18, ou bien, d’une interprétation systématique du règlement, de portée finalement générale. Non plus qu’aucune autre clause attributive, la clause asymétrique ne saurait porter atteinte aux compétences exclusives de l’article 24 et aux fors de protection résultant des articles 15, 19 et 23 du règlement.
Pour conclure d’un mot, il apparaît donc que, dorénavant, les clauses asymétriques sont des clauses attributives de juridiction comme les autres, abordées avec la même faveur, soumises aux mêmes exigences de détermination et rencontrant les mêmes limites dans d’autres règles de compétence répondant à des finalités de protection et d’ordre public. Si la messe semble dite, on relèvera avec d’autres que cela ne vaut cependant que dans le champ du règlement « Bruxelles I bis »19. Pour les raisons évoquées plus haut tenant au renouvellement des conditions de validité du contrat sur le terrain de son contenu, opéré par la réforme du droit français des obligations, il restera sans doute à forger l’argument d’opportunité qui justifiera, pour les clauses désignant les juridictions d’États tiers et soumises à un droit commun de source interne devenu « résiduel », d’exclure le déséquilibre des causes de nullités relevant d’une loi étatique – sur l’identification de laquelle les hésitations perdurent...20 – ou bien, peut-être, à franchir le rubicond en explicitant, pour de bon, un principe de validité procédant d’une règle matérielle. Certains la discernent déjà21 et il pourrait en être fait application aux clauses asymétriques. La chose ne sera pas simple cependant car l’alignement de la jurisprudence rendue sur le fondement du droit commun supposera, en cascade, de déterminer non seulement sa licéité intrinsèque sous l’angle du déséquilibre ou encore au regard de la limitation traditionnelle résultant de l’existence d’une règle de compétence territoriale impérative, mais aussi de l’exigence non moins traditionnelle de l’internationalité du litige22. On le voit, les difficultés soulevées par les clauses asymétriques sont aussi une mise en abyme de celles soulevées en général par la balkanisation du droit applicable aux clauses attributives de juridiction. L’affaire demeure ainsi à suivre.
