Le « droit souple » peut-il servir de fondement à une sanction ?

La Cour de cassation vient de rappeler qu’une décision ne pouvait être rendue « sur le fondement d’une circulaire et d’une lettre ministérielle dépourvues de toute portée normative » (Cass. civ. 2e, 30 mars 2017, n° 15-25453 ; déjà : Cass. civ 2e, 7 mai 2015, n° 14-14956, Cass. civ. 2e, 11 juin 2009, n° 08-14508, Cass. soc. 15 mai 1997, n° 95-18109). En l’espèce, la cour d’appel avait écarté de l’assiette des cotisations sociales dues par une association les cadeaux et bons d’achat attribués à un salarié en s’appuyant sur une lettre ministérielle et la circulaire qui la reprenait à son compte. L’arrêt est censuré au visa de l’art. 12 du Code de procédure civile, qui dispose : « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. » En vertu de ce texte, le juge ne peut se fonder ni sur l’équité (Cass. soc. 21 février 1980, n° 78-40122), ni sur des prescriptions purement administratives, telles une lettre ministérielle ou une circulaire, car ces normes de droit souple n’entrent pas dans la catégorie des règles de droit qui peuvent asseoir une décision de justice.
La Cour de cassation ne semble pas distinguer, comme le fait le Conseil d’État, entre les circulaires à caractère impératif et celles qui en sont dépourvues (CE, sect., 18 décembre 2002, n° 233618, Madame X.). Il est vrai que ce dernier a lui-même assoupli sa position en ouvrant le recours pour excès de pouvoir à des actes ne produisant pas des effets de droit mais qui sont susceptibles de produire des « effets notables, notamment de nature économique » ou ont « pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles » (CE, Ass., 21 mars 2016, n° 368082, Fairvasta, et n° 390023, Numéricable).
Que donne cette jurisprudence judiciaire appliquée aux textes à caractère doctrinal de l’AMF ? Si elle devait s’y étendre – et on ne voit pas de raison qui s’y oppose – la Commission des sanctions de l’AMF, bien que n’étant pas une juridiction à proprement parler, devra en tenir compte pour se mettre à l’abri des juridictions de recours ; même si ce risque est mineur, dans la mesure où elle prend soin en général de rattacher les textes de doctrine de l’AMF sur lesquels il lui arrive de s’appuyer à des textes de portée obligatoire (Règlement général, Code monétaire et financier), elle doit y veiller.
Le régime du droit souple se constitue peu à peu, d’une manière de prime abord contradictoire : il ne peut servir de fondement à une décision de justice, mais peut faire l’objet d’un contrôle de l’excès de pouvoir. La contradiction n’est cependant qu’apparente : en réalité, ces deux solutions vont dans le même sens, celui de la protection des droits et libertés des citoyens.