Droit pénal bancaire : Pratique commerciale trompeuse – Présentation d’un FCP – Présentation de nature à induire en erreur – Présomption de connaissance

Les liens entre le droit pénal et le droit financier ne sauraient se limiter aux articles L. 465-1 et L. 465-2 du Code monétaire et financier régissant, notamment, le délit d’initié ou la manipulation de cours. Des infractions plus « classiques » peuvent également être retenues, dans certaines circonstances, en présence d’opérations financières. Une décision remarquée de la cour d’appel de Lyon [1] vient d’en témoigner.

Les faits concernaient une gamme de fonds communs de placement (FCP) dénommés « Doubl’Ô Monde ». Il s’agissait de fonds dit « à formule » ou « fonds garanti ou assorti d’une protection », avec une entrée à la date de la structuration et une sortie à l’échéance. Son objectif était d’offrir une performance conditionnelle définie en fonction de l’évolution d’un panier d’indices. Concrètement, ces fonds reposaient sur un panier de douze actions sélectionnées par la société de gestion (Allianz, BP, EADS, Canon, Ford, etc.). La durée du placement était de six ans. Le doublement de la somme investie par l’épargnant était alors garanti si aucune de ces douze actions du panier ne baissait de plus de 40 % pendant ces six ans. Ces fonds avaient été commercialisés, notamment, par l’établissement de crédit C.

Or, le mécanisme de « barrière désactivante » précité avait joué suite à la baisse de certains des titres composant le panier. Dès lors, à l’issue de ces six années, ces investisseurs n’avaient récupéré que le capital investi, minoré des frais de gestion. Devant un tel résultat, l’établissement de crédit C. avait fait l’objet de plusieurs plaintes pour pratiques commerciales trompeuses [2] . Il lui était concrètement reproché d’avoir, entre septembre 2001 et juin 2002, remis à la clientèle une brochure publicitaire mentionnant « le FCP haute performance pour doubler votre capital en toute sérénité », sans remise systématique d’une notice d’information mentionnant de façon explicite le caractère aléatoire de cette perspective. Le tribunal correctionnel de Saint-Etienne [3] avait retenu ce délit à son encontre. Elle est ici confirmée par la cour d’appel de Lyon, qui porte le montant de l’amende à 100 000 euros.

Cette décision attire immanquablement l’attention. En effet, si le FCP « Doubl’Ô Monde » a déjà fait l’objet de procédures de nature civile [4] ou disciplinaire [5] , c’est la première fois qu’il est confronté de la sorte à la justice pénale.

Juridiquement, la caractérisation des éléments constitutifs du délit est difficilement contestable. Dans ses rédactions successives, l’article L. 121-1 du Code de la consommation réprime dans les mêmes conditions toute publicité reposant sur des « allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur » portant sur des caractéristiques essentielles du service ou du produit.

Dès lors, une pratique commerciale trompeuse pouvait- elle être relevée en l’espèce ? Pour répondre à cette question, les magistrats étudient en détail la brochure publicitaire du FCP litigieux, constituée par un dépliant imprimé recto verso. Or, les difficultés relevées sont nombreuses : choix du nom du produit ; intitulé du dépliant ; choix de typographie, etc. Les magistrats en déduisent que le consommateur moyen, non spécialement averti du fonctionnement des produits boursiers, et notamment des FCP, ne pouvait déceler à la suite de cette présentation trompeuse que le doublement avait un caractère aléatoire. Ils en profitent pour préciser que « tout message publicitaire doit être apprécié en lui-même, tel qu’il a été communiqué au public », et que la remise d’une notice d’information, clarifiant ou corrigeant le message publicitaire demeure « sans influence sur le caractère trompeur de la publicité ». L’élément matériel du délit de pratique commerciale trompeuse était donc bel et bien présent.

Quid de son élément moral ? Rappelons sur ce point que, depuis la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 [6] , la caractérisation du délit exige la présence d’un élément intentionnel [7] . Or, celui-ci était présent pour les juges qui estiment que la banque « ne pouvait en tant que professionnel des produits financiers ignorer le caractère aléatoire du placement proposé ». Ainsi, la qualité du mis en cause permettait de présumer sa connaissance, et donc son intention, en la matière. Cette façon d’appréhender l’élément moral du délit ne saurait surprendre pour autant. Il est relativement « classique » qu’en droit pénal des affaires, les juges estiment qu’un prévenu ne pouvait, de par sa qualité, « ne pas savoir ». Il pèse alors sur lui une présomption d’intention. Ce n’est d’ailleurs pas la première fois que la jurisprudence se prononce de la sorte en matière de pratique commerciale trompeuse [8] .

Pour résumer, en choisissant une présentation fondée pour l’essentiel sur le doublement du capital dont le caractère aléatoire et les conditions de l’aléa de performance étaient occultés, alors que cet aléa lui était connu dès la commercialisation du FCP, la banque n’avait pas pris toutes les dispositions propres à assurer la véracité du message publicitaire. Elle devait donc être condamnée pour pratique commerciale trompeuse en diffusant de la sorte, en connaissance de cause, des indications ou présentations de nature à induire en erreur les investisseurs sur les caractéristiques essentielles du produit et la portée des engagements de l’annonceur.

Peut-on affirmer pour autant que ce délit va devenir la nouvelle « bête noire » des PSI ? Il est certainement trop tôt pour le dire. Néanmoins, la publicité donnée à cette première décision est de nature à encourager l’exercice d’actions en justice comparables [9] .

La chronique Droit pénal bancaire est assurée par Jérôme Lasserre Capdeville.

1 CA Lyon 18 sept. 2013, n° 13/00651. – V. Charbonnier, « Doubl’O : une amende très alourdie en appel pour une Caisse d’épargne », Les Échos, 19 sept. 2013, p. 32. 2 Sur ce délit, S. Fournier, « Pratiques commerciales trompeuses », Juris- Classeur Pénal des affaires, 2008. – N. Eréséo, « Pratiques commerciales trompeuses », Juris-Classeur Communication, fasc. 3480, 2010. 3 T. corr. Saint-Etienne 13 déc. 2012 : Bull. Joly Bourse, 2013, p. 176, § 68, note J. Lasserre Capdeville. 4 Pour quelques exemples, RTD com. 2012, p. 371, obs. M. Storck. – V. dernièrement, CA Paris 24 sept. 2013, n° 2012/05241 ; n° 2012/05233 ; n° 2012/12766 ; n° 2012/05222 ; n° 2012/5201 ; n° 2012/07425 et n° 2012/05227. 5 AMF, déc. Sanctions, 19 avr. 2012 : RD banc. fin. 2012, comm. 105, obs. M. Storck. Les faits avaient cependant été jugés prescrits. 6 Antérieurement à cette loi, en effet, le délit était simplement d’imprudence : Cass. crim. 5 avr. 1995, n° 94-81.940 : Bull. crim. 1995, n° 151. – Cass. crim. 19 oct. 2004, n° 04-82.218 : Bull. crim. 2004, n° 245. 7 Cass. crim. 15 déc. 2009, n° 09-83.059 : Bull. crim. 2009, n° 212 ; AJ pénal 2010, p. 73, note N. Eréséo et J. Lasserre Capdeville. 8 Cass. crim. 15 déc. 2009, n° 09-83.059, op. cit. 9 V. déjà, « BNP Paribas accusée de pratiques commerciales trompeuses », La Tribune, 10 avr. 2013. – Plus généralement encore, V. de Senneville, « Ces riches clients qui se retournent contre leurs banques », lesechos.fr, 17 oct. 2013.