Droit pénal bancaire : Infractions boursières – Loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 – Évolution des champs d’application – Création d’un nouveau délit

Après de longs mois de discussions devant le Parlement, la loi de séparation et de régulation des activités bancaires vient d’être définitivement adoptée. Cette dernière, qui comprend 86 articles, a pour ambition non seulement de lutter contre les dérives de la finance, mais aussi prévenir les crises bancaires et mener efficacement leur résolution tout en protégeant mieux les consommateurs, emprunteurs et assurés. Elle présente alors des incidences dans plusieurs branches du droit, et notamment en droit pénal bancaire et financier. Les articles 20 et 21 de la loi du 26 juillet 2013 étendent en effet le champ d’application de certaines des infractions prévues par les articles L. 465-1 [1] et L. 465-2 [2] du Code monétaire et financier, visant pour mémoire le délit d’initié, la communication d’une information privilégiée, la manipulation de cours et enfin la diffusion de fausses informations [3] (1.). En outre, un nouveau délit est créé par l’article 22 de la loi (2.).

1. EXTENSION DU CHAMP D’APPLICATION DES INFRACTIONS EXISTANTES

Certaines des infractions figurant aux articles L. 465-1 et L. 465-2 du Code monétaire et financier font l’objet de deux évolutions importantes : d’une part, leur tentative devient susceptible d’être sanctionnée et, d’autre part, elles ne sont plus liées aux seuls marchés réglementés.

En premier lieu, il faut noter que jusqu’à présent, à l’exception du délit de manipulation de cours, les articles L. 465-1 et L. 465-2 du code ne prévoyaient pas la possibilité de sanctionner la tentative des infractions y figurant. Il en va différemment aujourd’hui. Tout d’abord, les alinéas 1 et 3 de l’article L. 465-1, concernant le délit d’initié commis, d’une part, par un initié primaire ou secondaire et, d’autre part, par un initié tertiaire, font l’objet d’une modification. Si, jusqu’ici, ces deux alinéas permettaient seulement de réprimer le fait, pour ces initiés, « de réaliser ou de permettre de réaliser, soit directement, soit par personne interposée une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations », la loi nouvelle y ajoute le fait de « tenter de réaliser » de telles opérations. En outre, l’article L. 465-2, alinéa 2, du code, visant le délit de fausses informations fait l’objet d’une évolution similaire. Est aujourd’hui sanctionné le fait de répandre « ou de tenter de répandre » dans le public des informations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation d’un émetteur dans des cas visés expressément par l’article, de nature à agir sur les cours.

Cette évolution ne saurait surprendre. La Commission européenne a en effet pu constater que la définition des opérations d’initiés ou des manipulations de marché, qui constituent des infractions pénales, différe considérablement entre les États membres. Or, une telle divergence nuit incontestablement au bon fonctionnement du marché intérieur et laisse une certaine marge de manoeuvre aux auteurs d’abus de marché. Face à cette situation, la Commission européenne a proposé, le 20 octobre 2011, par le biais d’une proposition de directive [4] , des règles minimales en matière de sanctions pénales applicables aux formes les plus graves d’abus de marché, à savoir les opérations d’initiés et les manipulations de marché. Or, si un certain nombre des exigences de cette dernière était déjà respecté par le droit français, il en allait différemment de la répression de la tentative. Cela n’est plus le cas aujourd’hui.

Néanmoins, cette reconnaissance de la tentative, plus particulièrement en matière de délit d’initié, pourrait poser quelques difficultés de qualification en pratique selon nous. En effet, n’y aura-t-il pas des difficultés à distinguer cette tentative et le délit de communication d’une information privilégiée visé par l’article L. 465- 1, alinéa 2, du Code pénal ? Rappelons que ce dernier est caractérisé par la seule communication indue d’une information privilégiée. Un risque de confusion est possible. Toutefois, ce problème a bien peu de chances de se rencontrer en pratique, dans la mesure où, depuis sa création par la loi n° 89-531 du 2 août 1989, sur la sécurité et la transparence du marché financier, ce délit de communication d’une information privilégiée n’a jamais été caractérisé [5] .

En second lieu, l’article 21 de la loi du 26 juillet 2013 vient étendre les exigences concernant les marchés permettant de caractériser les infractions étudiées [6] . Jusqu’ici, en effet, le délit d’initié et le délit de communication d’une information privilégiée visaient les « informations privilégiées sur les perspectives ou la situation d’un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d’évolution d’un instrument financier ou d’un actif visé au II de l’article L. 421-1 admis sur un marché réglementé ». Il en allait de même avec le délit de diffusion de fausses informations. Désormais, après la référence au « marché réglementé » sont insérés les mots « ou négociés sur un système multilatéral de négociation, admis à la négociation sur un tel marché ou pour lesquels une demande d’admission à la négociation sur un tel marché a été présentée ». Une évolution analogue se constate avec le délit de manipulation de cours.

Ici encore, la modification légale est parfaitement cohérente. Rappelons que le régime juridique des plates-formes boursières distingue, depuis la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers (MIF), entre deux grandes catégories de marchés : le marché réglementé et les systèmes multilatéraux de négociation (SMN). Le marché réglementé d’instruments financiers, tout d’abord, est défini par l’article L. 421-1 du Code monétaire et financier comme étant un système multilatéral qui assure ou facilite la rencontre, en son sein et selon des règles non discrétionnaires, de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers sur des instruments financiers, d’une manière qui aboutisse à la conclusion de contrats portant sur les instruments financiers admis à la négociation dans le cadre des règles et systèmes de ce marché, et qui fonctionne régulièrement conformément aux dispositions qui lui sont applicables. Il est nécessairement géré par une entreprise de marché agréée par l’Autorité des marchés financiers (AMF). Toutefois, depuis la transposition de la directive MIF par l’ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, notre droit admet également les systèmes multilatéraux de négociation, c’est-à-dire, pour l’article L. 424-1, un système qui, sans avoir la qualité de marché réglementé, assure la rencontre, en son sein et selon des règles non discrétionnaires, de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers sur des instruments financiers, de manière à conclure des transactions sur ces instruments. Ces systèmes multilatéraux de négociation peuvent être gérés soit par un prestataire de service d’investissement agréé par l’AMF, soit par une entreprise de marché. Or, vu que jusqu’ici les règles en matière de transparence, d’information et de sanctions des abus de marché ne s’appliquaient pas à leur égard, les instruments financiers négociés uniquement sur des SMN présentaient des risques plus importants pour les investisseurs. Cela expliquait d’ailleurs pour partie la faible liquidité de ces plates-formes. Il est donc heureux que la loi du 26 juillet 2013 ait mis un terme à cette différence de traitement.

Cet élargissement se retrouve, sans surprise, dans la proposition de directive du 20 octobre 2011 évoquée précédemment. En effet, cette dernière doit être appliquée en tenant compte du cadre juridique établit par le règlement sur les opérations d’initiés et les manipulations de marché, dont la proposition est, elle aussi, à l’ étude [7] . Or, ce règlement a vocation à s’adresser également aux instruments financiers négociés sur des plates-formes de négociations. Dès lors, dans ce cas encore, le législateur français adapte son droit pour être d’ores et déjà en conformité avec le futur droit européen. Il en va de même lorsqu’il institue une nouvelle infraction elle aussi envisagée au niveau européen.

2. CRÉATION D’UNE NOUVELLE INFRACTION BOURSIÈRE

En 2012, une nouvelle « affaire » est venue ternir les marchés financiers : le scandale du Libor. Pour mémoire, le Libor (London InterBank Offered Rate) est un taux d’intérêt de référence établi à Londres. Il représente le taux moyen auquel les principales banques estiment pouvoir emprunter « en blanc », c’est-à-dire sans garantie, auprès d’une autre banque (taux interbancaire). Son calcul est fondé sur les déclarations quotidiennes d’un panel de banques et non sur des transactions effectivement réalisées. Il sert de référence pour fixer le taux d’intérêt de très nombreux produits financiers, tels que les contrats d’échange (swaps) de taux d’intérêt. Cependant, sa fiabilité dépend de la sincérité et de la fidélité des estimations transmises par les banques : en période de crise, une banque peut avoir intérêt à minorer le taux auquel elle indique pouvoir emprunter, car celui-ci reflète la confiance que lui accordent les autres banques.

Or des manipulations effectuées par différentes banques entre 2005 et 2009 ont été mises à jour ces derniers mois. Le 27 juin 2012, la banque britannique Barclays a révélé qu’elle allait payer environ 360 millions d’euros pour mettre fin à des enquêtes des régulateurs britanniques et américains sur une affaire de manipulation des taux interbancaires Libor (taux interbancaire britannique) et Euribor (taux interbancaire européen [8] ). Depuis, l’affaire s’est étendue à d’autres établissements de crédit (UBS, Royal Bank of Scotland, JP Morgan, etc.). Face à ce scandale, la Commission européenne a décidé de s’attaquer à ce type particulier de manipulation de marché [9] en modifiant la proposition de directive relative aux sanctions pénales applicables aux opérations d’initié et aux manipulations de marché évoquée précédemment.

Dès lors, une nouvelle fois, et alors que cette directive n’a toujours pas été adoptée, le législateur français a souhaité être l’un des premiers États à modifier son arsenal législatif en la matière. Ainsi, l’article 22 de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 crée un nouvel article L. 465-2-1 punissant de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 1 500 000 euros le fait :

« – pour toute personne [10] de transmettre des données ou des informations fausses ou trompeuses utilisées pour calculer un indice défini au dernier alinéa du présent article [11] ou de nature à fausser le cours d’un instrument ou d’un actif auquel serait lié cet indice, lorsque la personne ayant transmis les données ou les informations savait ou aurait dû savoir qu’elles étaient fausses ou trompeuses ;

– pour toute personne d’adopter tout autre comportement aboutissant à la manipulation du calcul d’un indice [12] ».

Mais la création d’un nouveau délit était-elle bien nécessaire ? N’aurait-il pas été plus judicieux d’inclure la manipulation d’indices de référence dans le délit de manipulation de cours ? Nous ne le pensons pas. Certes, l’infraction nouvelle présente quelques points communs la manipulation de cours, comme d’ailleurs avec la diffusion de fausses informations, mais elle ne saurait être pleinement assimilée à l’un de ces délits. Chacune de ces infractions présente des spécificités. Il était donc parfaitement cohérent de créer ce nouveau délit qui devrait trouver sa place à côté de ceux envisagés par les articles L. 465-1 et L. 465-2. Certains praticiens n’ont d’ailleurs pas manqué de souligner les avantages d’un tel encadrement légal des indices de taux interbancaires, notamment à l’égard de certaines manipulations opérées à l’aide des indices de marché (tels le CAC 40 [13] ).

En revanche, nous restons un peu plus perplexes à la vue du contenu actuel des articles L. 465-1 et L. 465- 2, alinéa 2, du Code. En effet, à vouloir (légitimement) étendre le champ d’application de ces délits, les articles 13, 20, 21 et 37 de la loi nouvelle ont rendu les infractions y figurant plus difficilement compréhensibles pour le profane. Dès lors, ces dernières peuvent-elles encore jouer leur rôle préventif alors que le citoyen lambda aura très certainement le plus grand mal à parfaitement comprendre quelles situations sont désormais prohibées ? On peut s’interroger. En droit pénal financier aussi, « le mieux est l’ennemi du bien ».

La chronique Droit pénal bancaire est assurée par Jérôme Lasserre Capdeville.

1 Cet article a été également été modifié par l’article 37 de la loi. 2 Cette disposition a aussi été modifiée par les articles 13 et 37 de la loi. 3 Notons que les sanctions administratives applicables aux abus de marché, susceptibles d’être prononcées par l’AMF, sont également concernées par la réforme par l’intermédiaire d’une évolution du contenu de l’article 621-15 du Code monétaire et financier. 4 Commission européenne, Proposition de directive du Parlement européen et du conseil relative aux sanctions pénales applicables aux opérations d’initiés et aux manipulations de marché, 20 oct. 2011, n° 2011/0297. Sur cette proposition, v. J. Lasserre Capdeville, « Proposition de directive relative aux sanctions pénales applicables aux opérations d’initiés et aux manipulations de marchés », Bulletin Joly Bourse 2012, p. 9, § 5. 5 T. corr. Paris 13 févr. 2002 : Bull. Joly Bourse 2002, p. 196, note N. Rontchevsky ; LPA 2002, n° 74, p. 20, note Cl. Ducouloux-Favard. 6 Il en va de même avec l’article 37 de la loi qui modifie également en ce sens les articles L. 465-1 et L. 465-2 du Code. Il étend ainsi la répression aux cas où une demande d’admission sur un marché réglementé a été déposée ainsi qu’aux titres admis à la négociation sur un système multilatéral de négociation dès lors qu’il se soumet aux dispositions visant à protéger les investisseurs contre les opérations d’initiés, les manipulations de cours ou la diffusion de fausses informations. Cette mesure vise principalement à attraire dans le champ de ces infractions les actions accomplies sur le marché Alternext. 7 Comm. UE, communiqué IP/11/1217, 20 oct. 2011. O.-T. Tieu, « Sur les propositions de règlement et de directive sur les opérations d’initié et les manipulations de marché », D. 2011, point de vue, p. 2809 ; Th. Bonneau, « Les projets européens relatifs à la lutte contre les abus de marché », RD banc. fin. 2011, étude 34. 8 Pour les différences entre le Libor et L’Euribor, « Pourquoi le Libor est davantage critiqué que l’Euribor », Les Échos, 20 juill. 2012, p. 20. 9 Comm. UE, communiqué IP/12/846, 25 juill. 2012 ; « Bruxelles veut revoir tous les indices », Les Échos, 26 juill. 2012, p. 25 ; J. Lasserre Capdeville, « Propositions de la Commission européenne pour lutter contre la manipulation des taux interbancaires », Bulletin Joly Bourse 2012, p. 396, § 191. 10 L’article L. 465-3 du Code monétaire et financier visant la responsabilité pénale des personnes morales est lui-même modifié afin de prévoir également une référence à l’article L. 465-2-1. 11 L’article en question précise que constitue « un indice toute donnée diffusée calculée à partir de la valeur ou du prix, constaté ou estimé, d’un ou plusieurs sous-jacents, d’un ou plusieurs taux d’intérêt constatés ou estimés, ou de toute autre valeur ou mesure, et par référence à laquelle est déterminé le montant payable au titre d’un instrument financier ou la valeur d’un instrument financier ». 12 La Commission des sanctions de l’AMF est compétente pour connaître de ces infractions : des sanctions administratives pourront compléter les sanctions pénales à l’encontre des personnes qui manipulent un indice. 13 L’avis de Rémi Lorrain, avocat », Les Échos, 23 juill. 2012, p. 24.