Droit pénal bancaire : Incrimination pénale – Exercice illégal de la profession de banquier – Ordonnance n° 2013-544 du 27 juin 2013 – Évolution du délit

Au moment où nous écrivons ces lignes (le 13 novembre 2013), l’article L. 511-1 du Code monétaire et financier définit les établissements de crédit comme « des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque au sens de l’article L. 311-1 […] », c’est-à-dire « la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement ». Or, il résulte de cette définition que la caractérisation de l’établissement de crédit implique simplement la possibilité pour la personne morale d’accomplir l’une de ces opérations. Il est bien connu que cette solution se démarque de celle figurant dans la directive 2006/48/CE du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, qui désigne l’établissement de crédit comme « une entreprise dont l’activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte » (Dir., art. 4, § 1, a). Dans ce cas, nous le voyons, les missions de réception de dépôts et d’octroi de crédits doivent être cumulativement accomplies par l’établissement pour qu’il puisse être qualifié d’établissement de crédit.

Cependant, cette différence de définition ne pouvait rester en l’état, en plus particulièrement en raison de l’entrée en vigueur au 1er janvier 2014 du Règlement (UE) n° 575/2013 du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement transposant le nouveau cadre prudentiel dit de « Bâle III ». L’ordonnance n° 2013- 544 du 27 juin 2013 relative aux établissements de crédit et aux sociétés de financement est dès lors venue modifier le droit français régissant la matière [1] . C’est ainsi qu’à partir du 1er janvier 2014, seront des établissements les « personnes morales dont l’activité consiste à recevoir des fonds remboursables du public […] et à octroyer des crédits [2] […] ». Ainsi, à l’instar de la définition européenne, la qualification d’établissement de crédit d’une entité impliquera que cette dernière accomplisse cumulativement ces deux activités. Cette évolution aura alors des incidences sur les sociétés financières qui sont qualifiées, pour l’heure, d’établissements de crédit alors qu’elles ne peuvent pas recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme (sociétés de crédit-bail, d’affacturage, de cautionnement, etc.). Il est ainsi prévu que ces sociétés deviendront des « établissements de crédit spécialisés » si elles peuvent, en plus de l’octroi de crédits, recevoir des fonds remboursables du public [3] . À défaut, elles ne seront plus des établissements de crédit, mais relèveront d’un nouveau statut : celui de société de financement [4] .

Or, cette évolution a des incidences en matière pénale, et plus particulièrement à propos du délit d’exercice illégal de la profession de banquier [5] . Rappelons que l’article L. 571-3 du Code monétaire et financier punit de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende « le fait, pour toute personne, de méconnaître l’une des interdictions prescrites par les articles L. 511-5 et L. 511-8 ». La modification de l’article L. 511-5, qui prévoit l’élément matériel du délit, se répercuteront alors forcément ici. Actuellement, deux violations peuvent faire l’objet de sanctions [6] : d’une part, le fait pour « toute personne autre qu’un établissement de crédit d’effectuer des opérations de banque à titre habituel », et, d’autre part, le fait pour « toute entreprise autre qu’un établissement de crédit de recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme ». Cette seconde hypothèse, moins connue que la première, présente deux caractéristiques : elle ne s’adresse qu’aux entreprises et elle n’exige pas un fait commis de façon habituelle.

À partir du 1er janvier 2014, ces éléments matériels vont nettement évoluer en laissant leur place à deux nouvelles situations. La séparation entre celles-ci sera faite en fonction de l’opération de banque réalisée : d’un côté l’opération de crédit et, de l’autre, la réception de fonds remboursables du public et la fourniture de services bancaires de paiement. Cette distinction est logique puisque les opérations de crédit, et elles seules, pourront être également consenties par les sociétés de financements. Il y aura dans ce cas un « monopole partagé ». Le nouvel article L. 511-5 aura ainsi le contenu suivant : son alinéa 1er interdira « à toute personne autre qu’un établissement de crédit ou une société de financement d’effectuer des opérations de crédit à titre habituel », et le second prohibera « à toute personne autre qu’un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement ».

Quelques observations s’imposent à la vue de ce nouveau contenu.

D’une part, le monopole « spécial », visé actuellement par l’alinéa 2 de l’article L. 511-5, disparaîtra purement et simplement. Il n’y aura donc plus de distinction légale entre la réception de fonds à vue ou à moins de deux ans de terme et la réception de fonds à plus de deux ans de terme. Cette évolution ne saurait surprendre, puisque les catégories d’établissement de crédit ne pouvant pas recevoir des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme (les sociétés financières et les institutions financières spécialisées) vont elles-mêmes disparaître.

D’autre part, la notion de « réception de fonds remboursables du public » remplacera celle de « réception de fonds du public ». Selon le futur article L. 312-2, « sont considérés comme fonds remboursables du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer. Un décret en Conseil d’État précise les conditions et limites dans lesquelles les émissions de titres de créance sont assimilables au recueil de fonds remboursables du public, au regard notamment des caractéristiques de l’offre ou du montant nominal des titres [7] ».

Enfin, si l’infraction demeurera d’habitude pour les opérations de crédit ou la réception de fonds remboursables, il en ira différemment à propos de la fourniture des services bancaires de paiement.

Notons pour finir que le délit d’utilisation frauduleuse d’une expression à connotation bancaire mentionné à l’alinéa 1er de l’article L. 511-8 du Code monétaire et financier [8] , dont la violation est aussi sanctionnée des peines prévues par l’article L. 571-3 du code, verra son contenu également modifié par l’ordonnance afin d’y faire une place aux sociétés de financement, désormais légalement reconnues.

La chronique Droit pénal bancaire est assurée par Jérôme Lasserre Capdeville.

1 Pour une présentation de ce texte, Th. Samin, « La réforme du statut d’établissement de crédit en vue de l’entrée en vigueur du règlement européen CRR I (Capital Requirements Regulation) : des sociétés financières aux sociétés de financement », RD banc. fin. 2013, dossier n° 44. 2 C. monét. fin., art. L. 511-1, I. 3 C. monét. fin., art. L. 513-1. Cette hypothèse devrait concerner les sociétés de crédit foncier et les sociétés de financement de l’habitat qui émettent des obligations sécurisées. 4 Ces dernières sont définies comme « des personnes morales, autres que les établissements de crédit, qui effectuent à titre de profession habituelle et pour leur propre compte des opérations de crédit dans les conditions et limites définies par leur règlement » : C. monét. fin., art. L. 511-1, II. 5 Pour une étude particulièrement complète, B. Dondéro, « L’activité non autorisée de banque et de placement financier », Lamy droit pénal des affaires, 2013, n° 861 et s. 6 Le délit n’est cependant pas souvent caractérisé. – Cass. crim. 11 févr. 2009, n° 08-83.870 : Gaz. Pal. 2009, p. 3144, note J. Lasserre Capdeville. – Cass. crim. 22 sept. 2010, n° 90-85.665 : RD banc. fin. 2011, comm. 79, obs. F.-J. Crédot et Th. Samin. – Cass. crim. 9 mars 2011, n° 10-82.565 : LEDB juin 2011, p. 6, n° 085, obs. J. Lasserre Capdeville. – CA Chambéry 6 nov. 2013, n° 13/00129– Pour une relaxe : CA Versailles 15 sept. 2011, n° 10/08029 : LEDB févr. 2012, p. 2, n° 003, obs. J. Lasserre Capdeville. 7 Ainsi, les fonds reçus des émissions autres que celles qui seront définies réglementairement seront manifestement exclus du domaine de l’opération de banque. 8 Sur ce délit, J. Lasserre Capdeville, « Quelle utilité aux délits prévus par l’article L. 511-8 du Code monétaire et financier ? », Banque et droit 2011, n° 139, p. 9. – V. par ex., Cass. crim. 11 janv. 1993, n° 92-81.894. – Cass. crim. 22 sept. 2010, n° 09-85.665.