Les technologies de registres distribués (distributed ledger technologies, ci-après « DLT ») sont au cœur de différentes réflexions de place1, compte tenu de l’ensemble des difficultés qu’elles soulèvent en droit privé. Ces difficultés se répercutent sur les solutions aux conflits de lois. Dans le double contexte de l’adaptation du droit français au cadre de régulation constitué par le règlement MiCA2 et la loi du 9 mars 20233 ayant adapté le droit français au règlement « Régime Pilote »4, et de l’adoption au niveau international des Principes Unidroit sur les actifs numériques et le droit privé5, il était nécessaire qu’une réflexion soit conduite sur la base des solutions traditionnelles offertes par le droit international privé français. Impulsée par l’AMF, cette réflexion a été menée par un groupe de travail composé à parts égales d’universitaires, d’une part, et de praticiens et institutions publiques, de l’autre6.
Le rapport se concentre sur la question centrale de la détermination de la loi applicable aux effets patrimoniaux des actifs inscrits en registres distribués en adoptant d’un point de vue méthodologique une approche privilégiant la substance de l’instrument sur sa forme7 pour identifier les rattachements appropriés en fonction de la qualification substantielle applicable (I.). Sont ainsi successivement envisagées les règles de conflit applicables aux titres financiers (II.) et aux autres actifs prenant la forme d’une inscription en registres distribués (III.).
Dans une perspective française et européenne, la dissociation des règles applicables aux titres financiers et aux autres actifs inscrits en DLT est une donnée indiscutable du droit positif. Les titres nominatifs sont soumis au cadre établi par l’ordonnance dite « blockchain »8 – précisée par son décret d’application9 également applicable à l’émission et à la cession de mini-bons10 – reposant sur le principe d’équivalence entre les titres inscrits en compte et ceux inscrits dans le dispositif d’enregistrement électronique partagé quand le régime pilote institue, lui, un dispositif spécifique aux infrastructures de marché DLT. Le législateur en a déduit un régime analogue à celui des titres aux porteurs par la loi du 9 mars 2023. De ce régime dual applicable aux titres financiers se détache celui d’abord instauré par la loi PACTE11 reconnaissant la catégorie des actifs numériques12 et posant un principe de distinction entre ceux-ci et les titres financiers et bons de caisse, et décomposée en deux catégories13, selon une nomenclature appelée à évoluer mais maintenant la dissociation, à l’occasion de l’adaptation du droit français au règlement MiCA14.
Cet état du droit positif suggère ainsi, privilégiant la substance sur la forme, de conduire des raisonnements différents pour chaque type d’actifs, contrairement à l’approche indifférenciée suivie dans les Principes Unidroit du concept de digital assets15, inspirés des amendements apportés au Uniform Commercial Code américain en 202216.
La qualification unique suivie par les principes Unidroit conduit en droit international privé à bâtir une règle de conflit unique et à privilégier, à défaut de tout rattachement univoque adapté à tous les instruments reflétés par l’enregistrement, la loi d’autonomie. Les insuffisances pratiques du recours à la loi d’autonomie paraissent en l’état trop nombreuses et son utilité empirique insuffisamment démontrée pour qu’elle constitue un rattachement adapté en toute hypothèse.
Les principes de solutions du droit français commandent donc une approche dissociée prenant en considération les spécificités des instruments déjà connus que sont les titres financiers, avant d’envisager l’analyse des nouveaux actifs générés par la crypto-économie.
Au regard des principes de solutions existants pour les titres inscrits en compte17, la difficulté de détermination de la loi applicable aux titres financiers inscrits en DLT est inégale et paraît aisée à surmonter.
Pour les titres nominatifs d’abord, l’inscription des titres dans une DLT plutôt que dans un registre tenu par l’émetteur ou son mandataire ne paraît pas influer sur le rattachement usuel des titres nominatifs à la loi de l’émetteur. La modalité technologique nouvelle de tenue du registre n’en modifie ni la portée, ni les responsabilités associées de sorte que, à principes de solutions constants, la loi applicable peut demeurer celle de l’émetteur18.
Pour les titres soumis au régime pilote, dont le régime a été calqué sur celui des titres au porteur par loi du 9 mars 2023, conformément aux analyses proposées dans d’autres travaux de place19, la difficulté est plus aiguë mais demeure aisée à surmonter. Le rattachement générique au compte du teneur de compte conservateur qui peut s’appuyer sur l’acquis européen dont participe l’article 9 de la directive « collatéral » n’est plus pertinent20.
En revanche, demeure pertinente et en adéquation avec les solutions existantes un rattachement au système21 tel qu’identifié par le règlement Régime Pilote. Compte tenu des choix d’adaptation opérés en droit français, le titre est localisé dans l’infrastructure soumise au régime pilote assurant l’enregistrement et non simplement la tenue des inscriptions. En d’autres termes, le rattachement pertinent peut se faire, parmi les infrastructures DLT, aux seules infrastructures assurant le service de conservation, soit l’activité de règlement des titres. Sont ainsi concernés deux types d’infrastructures, les systèmes de règlement DLT (ci-après, « SR DLT ») ou les systèmes de négociation et de règlement DLT (ci-après, « SNR DLT »)22.
Ce rattachement, alignant le traitement des questions de droit international privé avec le dispositif d’identification de l’autorité de régulation compétente en vertu de l’article 12 du règlement Régime Pilote, présente en outre une pertinence pour avoir une approche unifiée de la catégorie des effets patrimoniaux permettant d’inclure la constitution des sûretés légales ou conventionnelles.
L’analyse des autres actifs apparaît plus exploratoire compte tenu du constat de l’absence de toute règle de conflit particulière en droit français. Les données générales de la qualification des actifs sont peu satisfaisantes. En droit commun, la qualification de biens incorporels, par exemple adoptée par la loi PACTE pour les jetons laisse entière le problème de détermination d’un situs dans un univers décentralisé, tandis que la qualification plus particulière, au sein des biens incorporels, de certains actifs comme des créances conduit à l’application de l’article 14 du règlement Rome 1 qui laisse dans l’ombre la question décisive de la loi applicable à l’opposabilité aux tiers23. Elle invite en outre à distinguer parmi les biens ceux représentatifs ou non d’un droit de créance, ainsi que le suggère d’ailleurs la définition même de crypto-actifs dans le règlement MiCA, entendus comme la représentation d’un droit « ou » d’une valeur24.
Reste alors à explorer la voie d’une réflexion originale en termes de qualification dont les contours demeurent bien complexes.
Le règlement MiCA lui-même articule de véritables exclusions de certains actifs ne répondant pas à la définition de crypto-actifs, à l’image des instruments financiers ou des produits d’assurance25, ainsi que des monnaies numériques de banques centrales (MNBC), avec des exclusions d’actifs répondant à cette définition mais soustraits à son application, comme pour les NFT26.
Si des raisons propres au droit monétaire justifient d’envisager une particularité aux stablecoins, ainsi que d’exclure de la réflexion les MNBC, l’érection des crypto-actifs du règlement MiCA en catégorie de rattachement procède d’un choix de droit substantiel qui n’était pas l’objet du rapport. Le travail législatif alors en cours et récemment parvenu à son terme sur les titres transférables électroniques27 a conduit à les maintenir hors du champ de la réflexion mais le raisonnement à conduire en droit international privé paraît de nature à les inclure, de manière prospective.
En somme, au-delà du concept de crypto-actif, la catégorie des actifs enregistrés est ouverte et soulève comme difficulté méthodologique majeure celle de la soumission de ces actifs à une pluralité de règles de conflit ou à une règle de conflit unique, permettant de déterminer leur reconnaissance comme biens et les droits dont ils sont l’objet.
L’examen des rattachements constitue le prolongement du travail de qualification et a beaucoup retenu l’attention, avec en particulier une étude synthétique d’un grand nombre de rattachements envisageables réalisée par le Financial Markets Law Committee28 (FMLC), en mars 2018, et reproduite dans un document de travail sous forme de tableau par le bureau permanent de la HCCH29.
Si les principes Unidroit ont conclu à la pertinence et au caractère incitatif pour les opérateurs du recours à la loi d’autonomie, le rapport commenté a fait état des réserves opérationnelles que l’on peut avoir pour concevoir en pratique la détermination de la loi applicable dans l’actif ou dans le système où il est enregistré, ainsi que les conséquences de cette liberté en termes de stabilité du rattachement pour des actifs issus d’une même émission et face au risque de droit transitoire lié au changement de loi applicable à un même actif au cours du temps.
C’est alors vers l’identification de rattachements objectifs qu’il faut se tourner dont trois apparaissent plus particulièrement convaincants, par rapport à des critères technologiques de faible portée juridique comme la résidence du programmeur ou source de conflits mobiles comme la clé privée.
La loi dite du « participant » fait déjà l’objet d’applications devant certaines juridictions à l’étranger et présente l’avantage de pouvoir être toujours déterminée au stade d’une action en revendication, en dépit du caractère circulaire du raisonnement auquel elle conduit.
Les lois de l’émetteur et du conservateur présentent également chacune des avantages en termes de rattachement pour la détermination et l’exercice de droits réels. Celle de l’émetteur paraît toutefois plus idoine à l’identification de la relation entre le détenteur et l’émetteur qu’aux effets patrimoniaux tandis que celle du conservateur érige en pivot la présence d’un intermédiaire dans un univers technologique qui tend à la désintermédiation. Chacun de ces critères présente en outre l’inconvénient d’être contingent, à défaut d’émission ou en l’absence de recours aux services d’un conservateur30. Ces trois critères permettent toutefois l’élaboration d’une règle de conflit en cascade fondée sur des rattachements objectifs et pertinents, obviant aux incertitudes pratiques et résultats incertains du recours à la loi d’autonomie.
Le rapport se conclut par une évocation de la portée du rattachement, en particulier par son articulation avec la loi applicable au rapport de conservation et à la constitution et l’opposabilité des sûretés légales ou conventionnelles. Les critères objectifs proposés fondés sur la loi de l’émetteur ou du conservateur paraissent inégalement convaincants sur le terrain pratique et invitent à envisager d’autres rattachements, distinguant la relation entre le constituant et le créancier nanti et l’opposabilité de la sûreté aux tiers. Si un espace peut certainement être conféré à la loi d’autonomie sur le premier aspect, d’autres méthodes sont concevables pour assurer l’opposabilité, par référence au critère du contrôle promu par les principes Unidroit ou en application de règles matérielles.
En concluant d’un mot, le rapport suggère des voies d’évolution qui maintiennent stables les principes connus de résolution des conflits de lois concernant les titres financiers dans l’univers DLT. Le choix des rattachements propres aux autres actifs doit procéder d’analyses substantielles non encore abouties, selon des alternatives nombreuses dont les principales ont été exposées.
D’un point de vue méthodologique, ce rapport pourra ainsi contribuer à la réflexion menée par le législateur et concourir aux travaux internationaux en cours dont, en particulier, le projet sur les tokens numériques qui vient de s’amorcer à La Haye31. n
