Droit fiscal : Intensification de la lutte contre l'évasion et l'optimisation fiscale

La crise financière de 2008 a fait prendre conscience aux dirigeants des grandes puissances du manque de régulation dont bénéficiait le monde de la Finance. Les initiatives en vue de moraliser et réguler [1] ces activités se sont ainsi multipliées, afin d’éviter que des crises d’une telle ampleur ne se reproduisent. L’analyse des schémas mis en place dans le cadre des structures de subprime, qui ont déstabilisé les marchés financiers et entraîné la chute de la Banque Lehman Brothers, a mis en évidence le rôle joué par les « paradis fiscaux ». Ainsi, la lutte contre ces États jugés insuffisamment transparents a été largement renforcée. Suite à la réunion du 21 octobre 2008 sur le thème de la transparence et de l’échange d’informations, l’OCDE a classé les États en trois listes, afin de permettre à ses membres de prendre des sanctions vis-à-vis des États les moins coopératifs :

– une liste blanche des États appliquant en substance les standards internationaux de transparence et d’échange d’information ;

– une liste grise des États qui, s’étant engagé dans cette voie, ne les appliquent pas de manière substantielle ;

– et enfin une liste noire des États qui ne se sont pas engagés à respecter les standards OCDE.

Or, si ce renforcement de la lutte contre les « paradis fiscaux » a été utile, comme signe d’une volonté partagée par les États membres de l’OCDE de mettre un terme à certaines pratiques d’opacité, il s’est avéré largement insuffisant pour réellement enrayer la baisse tendancielle des recettes publiques des États.

La crise financière a entraîné un accroissement significatif de la dette publique des États les plus développés. Les réformes nécessaires à la réduction de ces déficits et les efforts demandés aux contribuables ont rendu l’opinion publique particulièrement sensible aux sujets d’équité fiscale.

La presse a ainsi largement relayé différentes affaires démontrant la capacité des grands groupes à minimiser leurs impôts (Google, Starbucks, Amazon), conduisant certains d’entre eux à modifier leurs pratiques dans le but d’éviter un boycott de leurs produits [2] . Or, les paradis fiscaux et la fraude fiscale proprement dite ne sont pas seuls en cause. Les grands contribuables utilisent en effet des mécanismes parfaitement légaux afin de procéder à l’optimisation de leurs charges fiscales.

C’est dans ce contexte que l’OCDE a publié en 2012 un rapport, « Dispositifs hybrides – question de politique et de discipline fiscale », et plus récemment un rapport analysant les causes de l’érosion des bases fiscales et les transferts de profits.

L’Union européenne s’est également attaquée à cet épineux sujet en publiant le 6 décembre 2012 un plan d’action de lutte contre l’évasion fiscale [3] et en adoptant deux recommandations :

– l’une invitant les États membres à placer les États non coopératifs sur des listes noires nationales, assorties de sanctions, visant à inciter ces États à modifier leurs politiques d’ opacité [4] ;

– l’autre encourageant les États membres à, d’une part, amender les conventions fiscales afin qu’elles ne puissent plus être utilisées de manière abusive, et à, d’autre part, adopter des règles générales anti-abus afin d’enrayer la planification fiscale agressive.

Ainsi, les politiques publiques s’intéressent désormais non seulement au renforcement de la lutte contre l’évasion fiscale devenue une priorité (FATCA, lutte contre les États non coopératifs etc.) (I.), mais également à une réforme des principes fiscaux internationaux, en vue de mettre fin aux pratiques d’optimisation fiscale jugées trop agressives, et notamment celles jouant des différences de traitement de mêmes instruments ou structures entre deux États (« Hybrides ») (II.).

 

I. UNE VOLONTÉ DE RENFORCER LA LUTTE CONTRE L’ÉVASION FISCALE ET NOTAMMENT LES ÉTATS NON COOPÉRATIFS

 

1. Volonté d’accroître les informations dont l’administration fiscale dispose pour lutter contre l’évasion fiscale

La notion de paradis fiscal n’existe pas en tant que telle en droit fiscal français, qui ne connaît que les concepts d’États dits « non coopératifs » (ETNC) (article 238-0A du CGI [5] ), ou bien – mais c‘est là un sujet que nous ne traiterons pas au sein de la présente chronique – d’États à fiscalité privilégiée (article 238 A et 209 B du CGI).

L’article 238-0A du CGI définit ainsi les États non coopératifs (« ETNC »), comme les États ou Territoires « non membres de la Communauté européenne :

– dont la situation au regard de la transparence et de l’échange d’informations en matière fiscale a fait l’objet d’un examen par l’OCDE et qui :

– à cette date, n’ont pas conclu avec la France une convention d’assistance administrative permettant l’échange de tout renseignement nécessaire à l’application de la législation fiscale des parties

– ni signé avec au moins douze États ou territoires une telle convention. »

Toutefois, la liste des États non coopératifs, faisant l’objet de lourdes sanctions dans le cadre du droit fiscal français, reste limitée [6] . Elle a en effet pour objet, non de lutter contre les implantations dans des États ayant un régime fiscal attractif [7] , mais contre ceux ne procédant pas à un échange d’information nécessaire à la lutte contre la fraude, le blanchiment et l’évasion fiscale [8] .

Ainsi, anticipant certaines propositions transparaissant dans les récents travaux de l’OCDE en matière de lutte contre l’érosion des bases fiscales, et certains travaux au niveau européen [9] , le législateur a adopté au cours de l’été différentes mesures afin de renforcer, non seulement la lutte contre les États non coopératifs, mais également le contrôle de l’évasion fiscale et des implantations dans des pays à fiscalité privilégiée.

Le législateur a ainsi renforcé les moyens dont dispose l’administration fiscale afin de lutter contre la fraude fiscale et alourdi les sanctions attachées à ce délit [10] .

De plus, la loi de séparation et de régulation des activités financières [11] a introduit, dans son titre II « transparence et lutte contre les dérives financières », à compter de l’exercice 2013, pour les établissements financiers, des obligations de publication d’informations sur leurs implantations et leurs activités incluses dans leur périmètre de consolidation [12] , anticipant en cela les obligations prévues par la directive CRD 4 [13] . Ce même article crée des obligations identiques pour les grandes entreprises, dont la date d’application est néanmoins reportée à la date d’adoption de mesures semblables au niveau de l’Union européenne.

Enfin, l’article 6 de la loi de séparation et de régulation des activités financières, prévoit que la liste des États non coopératifs fera chaque année, l’objet d’un débat parlementaire, en présence du ministre chargé des Finances. Ceci démontre, s’il en était besoin, l’importance que la lutte contre ces États présente pour le législateur et l’opinion publique.

 

2. Et de sanctionner les États ne respectant pas leurs engagements de transparence

Il est intéressant de noter que, suite au vote de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013, mentionnée ci-dessus, l’administration fiscale a publié le 28 août dernier une mise à jour de la liste des ETNC. En effet, l’article 230-0 A, 2, du CGI prévoit une révision annuelle de la liste des États considérés comme non coopératifs :

– pour en exclure :

« – les États ayant conclu au cours de l’exercice une convention ou un accord d’échanges de renseignements avec la France ou ;

– les États dont le forum OCDE considère qu’ils procèdent à l’échange de tout renseignement nécessaire à l’application des législations fiscales »

– ou y ajouter :

« – les États ayant conclu avec la France un tel accord mais ne permettant pas un échange effectif d’informations (2e alinéa) ;

– les États qui n’ont pas conclu avec la France un tel accord alors que la France leur avait proposé ;

– les États qui n’ont pas signé une telle convention avec la France et dont le forum OCDE considère qu’ils ne procèdent pas à l’échange de tout renseignement nécessaire à l’application des législations fiscales. »

Ainsi, au cours des deux dernières années, la liste des États non coopératifs s’est fortement réduite, au fur et à mesure de signatures de conventions d’échanges d’information, pour passer de 18 États ou territoires en 2010 à 8 pour l’exercice 2013. En revanche, si la liste publiée fin août dernier ôte les Philippines, elle ajoute les Bermudes, les Îles vierges britanniques et Jersey (qui constituent tous les trois d’importants centres pour les activités financières). L’administration fiscale française a ainsi fait, pour la première fois, usage de la possibilité que le législateur lui a laissé (2e alinéa de l’article 230-0 A, 2, ci-dessus mentionné) d’ajouter à la liste les pays n’appliquant pas de manière satisfaisante les accords d’échange d’informations signés avec la France.

Or, l’industrie financière, et particulièrement la gestion d’actifs, utilise fréquemment ces États dans la structuration de ses opérations. Les conséquences de l’élargissement de la liste des États non coopératifs à ces trois États pourraient donc être dommageables pour l’industrie financière.

 

3. Rappel de la fiscalité alourdie pour les opérations vis-à-vis des États non coopératifs [14]

L’adoption de l’article 22 de la troisième loi de Finances pour 2009 a pour objet de rendre le traitement fiscal, des opérations vis-à-vis d’États non coopératifs, dirimant afin d’inciter les investisseurs à ne plus utiliser ces localisations jugées trop opaques.

 

3.1. Investisseurs français détenant des actifs dans des États non coopératifs

Il convient de noter en premier lieu que les dispositifs ayant pour objet de dissuader les investisseurs personnes morales (209B) ou personnes physiques (123 bis du CGI) de localiser une partie de leurs bénéfices dans des États ou territoires à fiscalité privilégiée au sens de l’article 238 A du CGI [15] sont renforcés s’agissant de structures établies dans des ETNC (présomption de détention à plus de 10 % pour l’application de l’article 123 bis, restrictions quant à la possibilité d’imputer des retenues à la source de produits d’ETNC…).

En application de l’article 145- 6 j) le régime des sociétés mères qui permet l’exonération des dividendes (à l’exclusion d’une quote-part de frais et charges de 5 % qui demeure imposable) est écarté s’agissant des dividendes provenant de filiales localisées dans des ETNC (et également à hauteur de la fraction de dividendes de filiales localisées dans des États coopératifs provenant d’établissements stables localisés dans des ETNC).

De plus, le régime favorable d’imposition des plus-values de cession (long terme) prévu aux articles 39 duodecies, 39 terdecies, alinéa 5 et 219 du CGI est exclu s’agissant des participations dans des sociétés établies dans un ETNC.

Ainsi, la fiscalité des investissements réalisés dans des entités localisées dans des ETNC est très largement défavorable.

 

3.2. Investisseurs dans des États non coopératifs détenant des actifs français : alourdissement des retenues à la source

Le taux de prélèvement à la source prévu par l’article 244 bis A du CGI, s’agissant des plus-values immobilières de source française réalisées par des non-résidents est porté à 50 % lorsque l’entité ou la personne non résidente est domiciliée ou établie dans un ETNC. Il en est de même pour le prélèvement prévu à l’article 244 bis B (participation substantielle dans une société française soumise à l’IS).

Le prélèvement forfaitaire obligatoire de l’article 125 A du CGI s’agissant des placements à revenus fixe a été supprimé depuis le 1er mars 2010, sauf s’agissant des paiements effectués dans un ETNC [16] .

De même, les revenus distribués par une société établie en France et payés dans un ETNC font l’objet d’une retenue à la source de 55 % à compter du 1er janvier 2012.

 

4. Date d’effet de la fiscalité alourdie pour les opérations vis-à-vis des États entrant dans la liste des États non coopératifs

Si les États retirés de la liste le sont à compter du 1er janvier 2013 (comme cela sera le cas pour les Philippines), les mesures répressives prévues (fiscalité alourdie) ne sont applicables aux États nouvellement ajoutés qu’à compter du 1er janvier de l’année suivant la publication de la liste amendée, conformément aux dispositions de l’article 238 0 A du CGI.

En effet, les commentaires administratifs (BOI-INTDG- 20-50-20120912) précisent que, « afin de laisser le temps aux États ou territoires potentiellement concernés de s’organiser pour permettre un échange de renseignements sans restriction avec la France ou, le cas échéant, aux acteurs économiques de se retirer de ces États ou territoires, l’application des mesures fiscales consécutives à l’inscription d’un État ou territoire sur la liste des États et territoires non coopératifs intervient au 1er janvier de l’année suivant celle de cette inscription ».

Il s’agit ici pour la France, et ce pour la première fois, de sanctionner des États n’appliquant pas dans les faits, de manière satisfaisante, les accords d’échange d’information. La question se pose de savoir si, dans ce contexte, ces trois États pourraient être en mesure de négocier avec la France et de démontrer qu’ils entendent renforcer effectivement les mesures d’échange d’information et si la France accepterait alors de les ôter de la liste amendée. De fait, les États auraient jusqu’en 2014 pour faire preuve de plus de transparence pour être ainsi éventuellement exclus de manière rétroactive au titre de 2014. Reste à savoir si une année est suffisante pour apporter une telle preuve et si ces États en ont les moyens effectifs.

La France pourrait, tout au contraire, considérer que l’inclusion de ces pays dans la liste des États non coopératifs et l’application effective de sanctions est le meilleur moyen d’inciter ces États à mettre en place une réelle procédure d’échanges d’informations.

En tout état de cause, et compte tenu des incertitudes en la matière, les contribuables (et notamment les établissements financiers et sociétés de gestion d’actifs) doivent identifier, dès à présent, les structures mises en place impliquant ces États, afin de mesurer l’impact de la qualification des Bermudes, BVI et Jersey, d’États non coopératifs et prendre le cas échéant, des mesures correctrices de manière à limiter les conséquences négatives d’une telle qualification.

 

5. Quelques mesures de court terme à considérer concernant les flux français sortants (investissement en France de structures localisées dans des États nouvellement qualifiés de non coopératifs)

S’agissant des mesures pouvant être prises, une première solution à envisager pourrait être d’éviter que les flux versés soient qualifiés de « paiement dans un État ou territoire non coopératif ». Les flux sortants de France (dividendes, intérêts notamment) sont considérés payés dans un État non coopératif (et donc soumis dans ce cas à une fiscalité plus lourde), lorsqu’ils sont payes par « un établissement payeur français au sens de l’article 75 de l’annexe II au CGI (le dernier établissement payeur français en cas de chaîne de paiement en France) sur un compte ouvert dans les livres d’un établissement situé dans un État ou territoire non coopératif ou, en l’absence d’une inscription en compte, à une personne domiciliée ou établie dans un tel État ou territoire. »

Ainsi, si cela est possible, il pourrait être envisagé, pour les structures localisées dans ces États, nouvellement qualifiés d’États non coopératifs, et recevant des revenus de source française, d’interposer un intermédiaire financier localisé dans un État autre qu’un ETNC.

Une seconde solution s’agissant des produits à revenu fixe français pourrait consister à utiliser la clause de sauvegarde. En effet, le prélèvement forfaitaire obligatoire prévu au III de l’article 125 A du CGI ne s’applique pas si le débiteur démontre que l’opération d’endettement a principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation des produits correspondants dans un État ou territoire non coopératif au sens de l’article 238-0 A du CGI. Sur ce point, l’administration fiscale [17] a admis que les titres suivants bénéficient de la clause de sauvegarde, « sans que le débiteur ait à apporter la preuve tenant à l’objet ou l’effet de l’opération d’endettement :

– les titres offerts dans le cadre d’une offre au public de titres financiers au sens de l’article L. 411-1 du Code monétaire et financier ou d’une offre équivalente réalisée dans un État autre qu’un État ou territoire non coopératif ;

– les titres admis aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation d’instruments financiers français ou étranger, sous réserve que ce marché ou système ne soit pas situé dans un État ou territoire non coopératif et que le fonctionnement du marché soit assuré par une entreprise de marché ou un prestataire de service d’investissement ou tout autre organisme similaire étranger, sous réserve que cette entreprise, prestataire ou organisme ne soit pas situé dans un tel État ou territoire ;

– les titres admis, lors de leur émission, aux opérations d’un dépositaire central ou à celles d’un gestionnaire de systèmes de règlement et de livraison d’instruments financiers au sens de l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier, ou d’un ou plusieurs dépositaires ou gestionnaires similaires étrangers, sous réserve que le dépositaire ou gestionnaire ne soit pas situé dans un État ou territoire non coopératif. »

Il convient de noter que pour l’application de la clause de sauvegarde à ces trois types de titres la qualification d’État ou territoire non coopératif est appréciée à la date d’émission des titres ou à leur date d’admission aux négociations.

Aussi est-il également utile, à court terme, pour les investisseurs ou structures localisées dans ces trois États nouvellement qualifiés d’ETNC d’analyser leurs investissements français, afin de déterminer si les titres détenus pourraient bénéficier de la clause de sauvegarde ci-dessus.

Ces mesures de court terme ne devraient toutefois pas exonérer les contribuables de réflexions à plus long terme sur la structuration de leurs investissements impliquant des véhicules situés dans ces États qualifiés par la France de « non coopératifs »

 

II. LES TRAVAUX RÉCENTS DE L’OCDE EN VUE DE LUTTER CONTRE L’ÉROSION DES BASES FISCALES INSPIRENT LE PROJET DE LOI DE FINANCES POUR 2014 CONCERNANT LES INSTRUMENTS DITS « HYBRIDES »

 

1. Un contexte international non seulement favorable à la lutte contre l’évasion fiscale et les États non coopératifs mais également aux dispositifs prévenant la réduction de la base fiscale des États (optimisation fiscale)

Les travaux OCDE sur le sujet ont déjà fait couler beaucoup d’encre et se sont conclus par un programme d’actions ambitieux, visant à inciter les États de l’OCDE à se doter de mesures plus efficaces pour lutter contre l’érosion de leurs bases fiscales. De même, la Commission européenne a récemment (le 6 décembre 2012) incité les États membres à prendre des mesures de lutte contre l’évasion fiscale et les États non coopératifs, mais également contre la planification fiscale agressive.

Il serait sans doute naïf de croire que les administrations fiscales découvrent seulement aujourd’hui l’existence des dispositifs permettant, dans un contexte international, la réduction de la charge fiscale des grands groupes, notamment via l’utilisation des structures et instruments dits « hybrides ». Ces dispositifs, tout comme les prix de transfert, font partie depuis longtemps de l’arsenal dont disposent les grands groupes pour gérer leur charge fiscale. Alors que de nombreux États tentent depuis longtemps de lutter contre ces pratiques (dispositifs de prix de transfert, notion d’abus de droit, etc.), d’autres, au contraire, favorisent le développement de ces schémas (car ils étaient un vecteur d’attractivité et de recettes fiscales).

Toutefois, il est vrai que l’accélération de l’internationalisation des opérations, les nouveaux moyens de communication et l’essor du e-commerce ont probablement accru l’impact que ces éléments pouvaient avoir sur les recettes des différents États. Dans un contexte mondial difficile ou la pression en vue du rétablissement des finances publiques s’est accrue, les questions techniques liées à ces instruments ont fait place à un débat plus politique. Un consensus semble désormais exister, au niveau de l’opinion publique, pour considérer ces pratiques comme « immorales ». Toutefois, les grands groupes ne renonceront pas pour autant à toute forme d’optimisation fiscale. En effet, la concurrence mondiale et les attentes des investisseurs imposent aux entreprises de réduire leurs coûts, il n’est donc pas anormal, de leur point de vue, qu’ils tentent de réduire leurs charges fiscales comme ils le font des autres postes budgétaires.

C’est dans ce contexte que :

– l’OCDE a publié le 19 juillet 2013 son plan d’action concernant l’érosion des bases fiscales et le transfert des bénéfices ;

– la Commission des finances a publié son rapport d’information sur l’optimisation fiscale des entreprises dans un contexte international.

 

1.1. Au niveau international, le plan d’action OCDE pour lutter contre l’érosion des bases fiscales fait de la neutralisation des structures et instruments hybrides une de ses priorités

Le plan d’action publié cet été rappelle, en introduction, la nécessite d’établir une collaboration internationale, non seulement en matière d’élimination de la double imposition (ce qui a guidé les principes fiscaux internationaux depuis le début du siècle dernier), mais désormais en matière de préservation des bases fiscales (et notamment s’agissant des mécanismes de double non-imposition). En effet, le problème de l’érosion des bases fiscales devient désormais un enjeu crucial, face à l’attention accrue que porte le public aux questions d’équité fiscale, d’une part, et au déséquilibre que ces pratiques peuvent engendrer en matière de concurrence, d’autre part.

Si les questions qu’il soulève ne sont pas totalement nouvelles, la publication de ce plan d’action et son calendrier (qui suivant les sujets s’étale en général entre un et deux ans [18] ) démontre néanmoins l’importance politique qu’a prise le sujet fiscal.

Il établit une liste de sujets de travaux à venir afin d’élaborer de nouvelles normes internationales sur les points les plus sensibles et d’assurer un suivi des progrès faits en matière de rétablissement des bases fiscales. Or, la neutralisation de l’effet des hybrides dans un contexte international figure parmi les premières actions citées (« Action 2 : neutraliser les effets des montages hybrides »). Les rédacteurs du document soulignent l’importance d’agir rapidement (les conclusions des travaux étant attendues pour septembre 2014), afin d’éviter l’apparition de mesures nationales désordonnées. Ces travaux auront ainsi pour objet :

– non seulement, de revoir les clauses du modèle de convention fiscale, « pour faire en sorte que les instruments et entités hybrides (ainsi que les entités implantées dans deux pays) ne soient pas utilisés pour obtenir indûment les avantages procurés par les conventions » ;

– mais également des recommandations en matière de règles nationales de nature empêcher (i) l’exonération de produits ayant fait l’objet de déduction, ou bien (ii) la déduction de paiements qui ne font pas l’objet d’imposition au niveau du bénéficiaire (et qui n’est pas non plus imposé dans le cadre de règles afférentes aux sociétés contrôlées) ou qui font également l’objet d’une déduction dans un autre État.

Le 25 novembre 2013, la Commission a proposé d’amender la directive Mère-fille du 23 juillet 1990, afin qu’elle ne puisse être utilisée à des fins d’optimisation fiscale agressive. Les modifications envisagées auraient pour objet de :

– mettre à jour la clause anti-abus figurant dans la Directive, conformément à la recommandation de la Commission du 6 décembre 2012 ;

– d’exclure les prêts hybrides du bénéfice des exonérations fiscales prévues par la Directive.

 

1.2. D’un point de vue français, l’optimisation fiscale dite « agressive » a également fait l’objet d’une attention toute particulière

S’il expose la différence entre l’optimisation fiscale et la fraude ou l’évasion fiscale (ces dernières étant toutes deux sanctionnées par les textes existant), le rapport d’information de la Commission des finances [19] n’en souligne pas moins la nécessite de réduire les possibilités d’utiliser les stratégies fiscales optimisantes. Compte tenu de l’importance du volume des transactions intragroupes [20] , les prix de transfert sont tenus pour responsables de l’essentiel de l’optimisation fiscale agressive. À cela s’ajoute l’utilisation de produits ou structures dits « hybrides » dont le traitement est différent d’un pays à l’autre.

Ce rapport constitue en quelque sorte le pendant du rapport établi par l’OCDE en matière d’érosion de la base fiscale. Il reprend en effet de très nombreux sujets abordés par le rapport OCDE publie en février 2013, que ce soit s’agissant de l’analyse des instruments permettant aux groupes internationaux de réduire leur charge fiscale, que des mesures pouvant être mises en oeuvre pour y mettre un terme. Le rapport élabore 22 propositions afin de lutter contre l’optimisation fiscale agressive :

– que ce soit, pour soutenir les démarches entreprises au niveau international en la matière (G20, OCDE, Europe) ;

– ou bien, via des mesures plus nationales qui pourraient constituer un premier pas vers la lutte contre la planification fiscale agressive (via des dispositions en faveur de la transparence et la communication entre les États, le renforcement de la lutte contre les États non coopératifs, mais également contre les États à fiscalité privilégiée, promouvoir le civisme fiscal…), même si elles devaient ultérieurement faire l’objet de modification au vu des progrès des discussions multilatérales en la matière.

S’agissant du recours aux produits et entités hybrides, le rapport de la Commission des finances s’inspire largement des travaux menés au niveau international, et notamment du rapport OCDE publie en 2012 « Dispositifs hybrides – question de politique et de discipline fiscale » qui définit ce qu’il faut entendre par « hybrides », et analyse les différents dispositifs mis en place par différents États (Allemagne, Nouvelle-Zélande, Danemark) pour limiter :

– la double déduction d’une même charge ;

– la déduction de flux non imposés au niveau du bénéficiaire ;

– ou l’exonération de flux déduits par la partie versante.

Même si les initiatives prises en la matière de manière isolée par certains États ne permettent pas à ce stade de gérer l’ensemble des situations, elles présentent néanmoins un premier pas dans la résolution du problème et ont généralement eu des effets positifs sur les budgets des États en question. De ce fait, le rapport évoque deux propositions en vue de réduire l’efficacité du recours à des instruments ou entités hybrides. Il s’agit :

– d’une part, « d’envisager l’instauration de mesures visant à empêcher la déduction ou l’exonération en France d’un flux ou produit déjà déduit ou exonère dans un autre État » (proposition 8)

– d’autre part, concernant le cas des entités hybrides « envisager l’instauration de mesures visant à empêcher une entreprise de tirer un bénéfice fiscal résultant d’une différence de qualification juridique de son statut dans deux États différents » (proposition 9)

Comme le rappelle le plan d’action de l’OCDE, il convient d’agir vite car les attentes des États et de l’opinion publique sont importantes et jamais le consensus n’a été aussi fort pour changer de paradigme en matière de fiscalité internationale (pour passer d’un monde où les initiatives bi- ou multilatérales visent à éviter les situations de double imposition à une coopération internationale en vue de mettre un terme aux situations de double exonération, de double déduction, de déduction sans imposition symétrique). C’est dans ce contexte que le gouvernement a présenté dans le cadre du projet de loi de finances pour 2014, une mesure destinée à limiter les effets de certains hybrides en France.

 

2. L’article 14 du Projet de loi de finances pour 2014 propose l’introduction d’une première mesure en vue de lutter contre les instruments hybrides

L’article 14 du PLF 2014 poserait une condition complémentaire s’agissant de la déductibilité des charges d’intérêts. Il prévoit que l’entreprise débitrice doit démontrer à l’administration, sur sa demande, que l’entreprise créancière est « au titre de l’exercice en cours, assujettie à raison de ces mêmes intérêts à un impôt sur les bénéfices dont le montant est au moins égal au quart de l’impôt sur les bénéfices déterminé dans les conditions de droit commun ».

Les dispositions de l’article 14 du PLF pour 2014 s’ajoutent donc à la liste déjà très longue des conditions de déductibilité des intérêts. Il est, à ce titre, intéressant de noter que les mesures de limitation de la déduction des intérêts se sont multipliées au cours des dernières années [21] . Le législateur a, en effet, réalisé que les règles fiscales françaises telles qu’elles existaient jusqu’en 2010, en matière de déduction des charges, permettaient aux grands groupes de réduire de manière drastique la base fiscale française. Toutefois, « le mieux est sans doute l’ennemi du bien » et la multiplication de dispositifs rend probablement aujourd’hui la législation fiscale française en matière de déduction de charges financières difficilement compréhensible.

Il convient de noter par ailleurs, que le dispositif proposé s’éloigne quelque peu des pistes évoquées par l’OCDE.

En premier lieu, il prévoit la non-déduction des charges lorsque ces dernières font l’objet d’une imposition réduite (et non comme le suggèrent tant le plan d’action de l’OCDE que le rapport de la Commission des finances, au cas d’exonération du flux versé). Cette approche a sans doute pour objet d’éviter la mise en place de stratégies d’imposition minime des flux afin de contourner la nouvelle contrainte en matière de déduction.

En second lieu, le texte initial de l’article n’envisageait l’imposition qu’au niveau de l’entreprise bénéficiaire et non de ses éventuels actionnaires. Sur ce point, le projet initial ne traitait pas du cas des structures transparentes. Un amendement a été adopté le 18 octobre dernier afin de traiter de la situation de ces organismes. Ainsi, « Lorsque l’entreprise prêteuse est une société ou un groupement soumis au régime d’imposition prévu à l’article 8 ou un organisme de placement collectif relevant des articles L. 214-1 à L. 214-191 du Code monétaire et financier, ou un organisme de même nature constitué sur le fondement d’un droit étranger situé dans un État membre de l’Union européenne ou dans un autre État ou territoire ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales et qui n’est pas un État non coopératif au sens de l’article 238-0 A du présent code, les dispositions du présent b ne s’appliquent que s’il existe également des liens de dépendance au sens du 12 de l’article 39 entre cette société, ce groupement ou cet organisme et un ou plusieurs détenteurs de parts de cette même structure. Dans cette hypothèse, l’impôt sur ces intérêts est apprécié au niveau de ces détenteurs de parts. »

De même, et contrairement à ce que précise l’OCDE, qui envisage l’élaboration de « dispositions légales nationales qui interdisent une déduction au titre d’un paiement qui n’entre pas dans le calcul du bénéfice de son bénéficiaire (et qui n’est pas soumis à l’impôt en vertu de règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées – SEC – ou de règles analogues [22] ) », le texte de l’article 14 subordonne la déductibilité des intérêts à leur imposition au niveau du seul bénéficiaire, sans considération, à ce stade de l’application de règles similaires à l’article 209B. Un amendement en ce sens avait été proposé. Il a été rejeté, à ce stade, non tant par manque d’accord sur le fond du sujet que par imperfection rédactionnelle. Il faut espérer que le législateur amendera ultérieurement le texte afin de tenir compte de l’imposition effective éventuelle desdits intérêts dans le cadre de dispositifs afférents aux sociétés étrangères contrôlées.

Le texte actuel suscite beaucoup de questions et d’incertitudes, et peut inquiéter les grands groupes dont certaines structures pourraient être touchées par cette nouvelle mesure.

 

2.1. Une application aux instruments déjà mis en place

À ce stade, ce dispositif devrait s’appliquer à l’ensemble des instruments hybrides existant pour les intérêts versés au titre des exercices clos à compter du 25 septembre 2013 (date de parution du projet de loi). Une absence de clause de grand-père n’est néanmoins pas très étonnante en droit fiscal français et s’accorde avec les objectifs budgétaires. Il est, à notre sens, peu probable que le législateur revienne sur ce point, et ce d’autant qu’il a rejeté un amendement modifiant l’entrée en vigueur afin de limiter l’application du dispositif aux instruments financiers contractés postérieurement au 25 septembre 2013 (amendement n° 1000, amendements I-CF 184 de M. Hervé Mariton et I-CF 344 de M. Charles de Courson).

 

2.2. Une absence d’exclusion des sociétés établies au sein de l’Union européenne du dispositif

Par ailleurs, certains ont pu s’interroger sur la compatibilité d’un tel mécanisme avec les libertés fondamentales prévues par le Traité de l’Union européenne (amendement I-CF 183 de M. Hervé Mariton. Amendement 999). Ainsi, une clause de sauvegarde excluant l’application de ce dispositif lorsque le bénéficiaire est établi ou constitué dans un État de l’Union européenne, sauf montage artificiel, a été proposée. Cet amendement a été rejeté suite à l’avis défavorable du rapporteur général de la Commission des finances qui considère que le dispositif ne peut être regardé comme contraire aux dispositions communautaires dès lors qu’il n’introduit aucune discrimination, le texte ayant vocation à s’appliquer tant à des situations domestiques (bénéficiaire soumis à un régime fiscal de faveur) que transfrontalières.

 

2.3. Une application aux intérêts bruts ?

De plus, l’on peut s’interroger sur les modalités d’application de cette mesure, dans le cadre de flux perçus par une entité étrangère. L’article prévoit ainsi : « Dans l’hypothèse où l’entreprise prêteuse est domiciliée ou établie à l’étranger, l’impôt sur les bénéfices déterminé dans les conditions de droit commun s’entend de celui dont elle aurait été redevable en France sur les intérêts perçus, si elle y avait été domiciliée ou établie. » La question se pose de savoir si l’appréciation de la charge d’impôt déterminée dans les conditions de droit commun se mesure sur les intérêts bruts perçus ou de manière globale en tenant compte de la charge d’intérêts qui aurait été déductible en France, lorsque l’entité étrangère est elle-même endettée, voire en tenant compte des mesures de déduction extra-comptable (du type intérêt notionnel, etc.). À ce stade, compte tenu de la rédaction actuelle et des discussions en cours, il semblerait que la charge d’impôt soit mesurée sur les seuls intérêts bruts. Néanmoins, au vu des objectifs de la mesure, il n’est pas certain que ce point ne fasse l’objet de précision dans un sens défavorable aux contribuables, dans le cadre des débats parlementaires. Ce sujet devra faire l’objet d’un suivi attentif lors des débats parlementaires à venir.

Enfin, le mécanisme proposé par le projet de loi de Finances pour 2014 ne traite que du cas de l’utilisation d’un instrument hybride générant une déduction en France. Il est donc fort à parier qu’un dispositif similaire soit proposé à court terme pour traiter des situations inverses ou le contribuable cherche à tirer parti des mécanismes d’exonération des produits et plus-values sur titres de capital en France, alors que les mêmes instruments seraient traités comme de la dette déductible à l’étranger.

 

La chronique Droit fiscal est assurée par Carine Sabot.

 

1 Directives CRD 3 et CRD 4, taxe sur les bonus, Dod Franck Act, etc. 2 À l’automne dernier, suite à des révélations dans la presse (Reuters), le directeur financier de Starbucks au Royaume-Uni a été auditionné par la Chambre des Communes. En effet, l’entreprise, dont la présence et l’activité au Royaume-Uni représentent une part non négligeable de son activité mondiale (de l’ordre de 15 %), ne payait aucun impôt au Royaume-Uni. Face aux manifestations et demandes de boycott de certaines ONG, Starbucks UK a renoncé à certaines déductions fiscales pour verser environ 10 millions de livres d’impôt pour chacun des exercices 2013 et 2014. 3 COM (2012) 722 du 6 décembre 2012. 4 COM (2012) 8805 du 6 décembre 2012. 5 L’article 22 de la troisième loi de Finances pour 2009 a introduit un certain nombre de dispositions dans le Code général des impôts alourdissant la fiscalité des flux versés ou en provenance des États définis comme non coopératifs, suivant en cela les travaux de l’OCDE en la matière. 6 Pour l’exercice 2013, cette liste se composait de seulement 8 États (Botswana, Montserrat, Brunei, Nauru, Guatemala, Niue, les Îles Marshall et les Philippines), alors que celle parue au titre de l’année 2010 en comportait 18. 7 D’autres mesures existent en droit fiscal français afin de sanctionner les implantations dans des États à la fiscalité jugée trop avantageuse (art. 209B, 238 A, etc.). 8 L’OCDE a en effet défini, dans son rapport « Concurrence fiscal dommageable – Un problème mondial », avril 1998, quatre critères permettant de caractériser un « paradis fiscal » : (a) peu ou pas d’impositions ou prélèvements fiscaux ; (b) l’existence de dispositions législatives ou de pratiques administratives empêchant un véritable échange de renseignements avec d’autres pays sur les contribuables bénéficiant de l’absence ou de la faiblesse de l’imposition dans cette juridiction ; (c) le manque de transparence ; et (d) l’absence d’obligation d’exercer une activité substantielle (tolérance vis-à-vis des sociétés fictives ou purs centres comptables). 9 Directive n° 2013/36/UE du 26 juin 2013 concernant les établissements de crédits (art. 89 sur les obligations de publication) ; Conseil européen du 22 mai 2013 mentionnant l’analyse de propositions visant à modifier les directives relatives à la publication d’informations non financières par les grandes sociétés, dans le but d’assurer un reporting pays par pays de la part des grandes sociétés et groupes. 10 Projet de loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique adopte en lecture définitive le 5 novembre 2013. 11 Loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013. 12 L’article 7 de la loi a ainsi modifié l’article L. 511-45 du Code monétaire et financier pour préciser que, « à compter de l’exercice 2013 et pour publication à partir de 2014 pour les 1° à 3° du III, et à compter de l’exercice 2014 et pour publication à partir de 2015 pour les 4° à 6° du même III, les établissements de crédit, compagnies financières et compagnies financières holding mixtes, et entreprises d’investissement publient, en annexe à leurs comptes annuels consolidés ou au plus tard six mois après la clôture de l’exercice, des informations sur leurs implantations et leurs activités, incluses dans le périmètre de consolidation, dans chaque État ou territoire. III. Les informations suivantes sont publiées pour chaque État ou territoire : 1° Nom des implantations et nature d’activité ; 2° Produit net bancaire et chiffre d’affaires ; 3° Effectifs, en équivalent temps plein ; 4° Bénéfice ou perte avant impôt ; 5° Montant des impôts sur les bénéfices dont les implantations sont redevables ; 6° Subventions publiques reçues. Pour les informations mentionnées aux 2° à 6°, les données sont agrégées à l’échelle de ces États ou territoires. IV. L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution veille au respect des obligations de publication des informations prévues au présent article. Lorsqu’elle constate l’absence de publication ou des omissions dans les informations publiées, elle engage la procédure d’injonction sous astreinte prévue à l’article L. 612-25. » 13 Article 89, Directive n° 2013/36/UE du 26 juin 2013 (dite CRD 4). 14 Au-delà de la fiscalité alourdie, l’article L. 13 AA et AB du LPF introduisent des obligations de documentation de prix de transfert spécifiques lorsque les opérations sont réalisées avec des entités établies dans des ETNC. 15 À noter que l’article 238 A pose le principe d’une interdiction de déduction des sommes versées à des personnes physiques ou morales localisées ou établies dans des ETNC, sauf à apporter la preuve de la réalité et de la normalité de l’opération, d’une part, et de l’objet et l’effet principalement autre que de permettre la localisation de ces dépenses dans un ETNC. 16 L’on peut néanmoins rappeler, comme le précise le BOI-INT-20-50-20120912, § 1090, que les Credit Default Swaps (CDS) n’entrent pas dans le champ de l’article 125 A et sont donc exclus de tout prélèvement, même s’agissant de sommes éventuellement payées dans un ETNC. 17 BOFIP : BOI-INT-DG-20-50-2012 09 12. 18 « Le rythme du projet doit être rapide afin que des actions soient engagées promptement. » 19 Rapport d’information sur l’optimisation fiscale des entreprises sans un contexte international (Éric Woerth, président, Pierre-Alain Muet, rapporteur) examiné par la Commission des finances le 10 juillet 2013. 20 Représentant environ 60 % du commerce mondial d’après le rapport. 21 Ainsi, aux mécanismes de limitation de déductibilité des charges financières au titre de la sous-capitalisation (article 212 I et II du CGI), se sont ajoutés récemment deux principaux mécanismes : – l’article 23 de la loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012 a introduit un mécanisme dit de « rabot », limitant la déduction des charges financières nettes excédant 3 millions d’euros à 85 % puis 75 % du montant desdites charges financières nettes ; – l’article 40 de la loi n° 2011-1978 du 28 décembre 2011 a introduit une mesure « anti-abus » visant le financement par emprunt d’acquisition de titres bénéficiant du régime d’exonération des titres de participation. Ainsi, l’article 209 IX du CGI prévoit désormais que, les charges financières afférentes à l’acquisition de titres de participation dont les plus-values de cession sont exonérées font l’objet d’une réintégration forfaitaire au résultat de l’entreprise sauf si celle-ci démontre soit qu’elle prend les décisions relatives aux titres, soit qu’elle exerce une influence ou un contrôle sur la société dont elle détient les titres. 22 Passage souligné par nos soins.