Jamais n’avions-nous connu un tel progrès de la collaboration fiscale internationale. Si les échanges d’informations (le plus souvent dans le cadre de contrôles fiscaux) se sont multipliés, force est de constater que les outils dont disposent les services fiscaux sont encore bien souvent limités au regard de la sophistication des contribuables, particulièrement dans un contexte de mondialisation de l’économie et de l’essor de l’e-économie. C’est forte de ce constat que l’OCDE a milité pour une plus grande coopération au niveau international et lancé son initiative afin de lutter contre l’érosion des bases fiscales. Elle a ainsi publié, le 19 juillet dernier, un plan d’actions détaillant les questions majeures auxquels elle comptait apporter des réponses, et ce dans un calendrier extrêmement ambitieux.
La publication au cours des dernières semaines de nombreux documents de travail prouve que l’OCDE s’attache à tenir ses promesses. Les conclusions de la récente
I. UNE RÉPONSE À L’OPACITÉ ET LA COMPLEXITÉ DES ACTIVITÉS DES GROUPES : L’INTRODUCTION DU COUNTRY BY COUNTRY REPORTING
De nombreuses initiatives ont vu le jour afin de promouvoir plus de transparence dans l’activité des entreprises multinationales. Promue à l’échelle internationale par les travaux de l’OCDE entamés en 2010, une telle démarche a été largement relayée au niveau européen. Cette volonté de transparence va largement au-delà de la sphère fiscale.
En effet, la Directive 2013/50/UE du 22 octobre 2013 (dite directive comptable et de transparence) impose notamment aux industries extractives ou d’exploitation des forêts primaires d’établir un rapport annuel (appelé country by country reporting), publié dans les 6 mois de la clôture des comptes, sur les sommes versées aux gouvernements, et ce par pays ou par projet lorsque les paiements sont alloués à un projet spécifique. Ainsi qu’indiqué dans le mémo 13/541, cette disposition s’inscrit dans la droite ligne des exigences similaires posées par les États-Unis dans le cadre du Dodd Franck Act, et a pour objet de permettre à la société civile de mesurer les recettes tirées par les gouvernements de l’exploitation des ressources naturelles dont ils disposent.
Avec une visée fiscale plus immédiate, l’article 89 de la Directive CRD 4 (adoptée le 16 juillet 2013) instaure, pour les établissements financiers, une obligation de reporting au titre de leurs activités dans les différents pays où ils interviennent (country by country reporting). Ainsi, à partir du 1er janvier 2015, les États membres exigent des établissements de publier une fois par an les informations suivantes sur base consolidée, en ventilant ces informations « par État membre et par pays tiers » dans lesquels ils sont établis :
a. leur(s) dénomination(s), la nature de leurs activités et leur localisation géographique ;
b. leur chiffre d’affaires ;
c. leur nombre de salariés sur une base équivalent temps plein ;
d. leur résultat d’exploitation avant impôt ;
e. les impôts payés sur le résultat ;
f. les subventions publiques reçues.
Les informations concernant les implantations, activités, chiffre d’affaires et le nombre de salariés devront être publiées de manière anticipée à compter du 1er juillet 2014.
Si le principe de la publication des autres informations est posé, l’application effective n’est pas certaine, dans la mesure où la Commission doit
Sans attendre la date d’application de la directive, la France avait introduit dans la loi de séparation et de régulation des activités
En dehors de l’univers purement financier, les travaux récents de l’OCDE en matière de lutte contre l’érosion des bases fiscales (plan d’action publié le 19 juillet 2013) ont sans doute permis un aboutissement rapide des démarches entreprises en matière de transparence dans le domaine fiscal. Ainsi, l’OCDE a publié le 30 janvier 2014 une version entièrement révisée de ses recommandations en matière de documentation de prix de transfert, incluant un reporting pays par pays des activités des entreprises multinationales. Un des objectifs de ce rapport et tout particulièrement du reporting pays par pays est de permettre aux administrations fiscales d’apprécier plus facilement la nécessité (ou non) de mener des investigations détaillées en matière de prix de transfert dans une approche d’évaluation des « risques » fiscaux sous-jacents, au regard de ses activités et implantations à l’étranger.
Il est à noter que si ce reporting constitue un outil d’aide à la compréhension des activités et de l’organisation d’une entreprise, il pourrait avoir des impacts excédant largement le champ des prix de transfert. En effet, le reporting a vocation à expliciter pays par pays mais aussi entité par entité, le chiffre d’affaires, le profit avant impôt, l’impot payé, les retenues à la source, les fonds propres, le nombre d’employés et le total des dépenses de personnel, le montant des actifs (autres que les disponibilités ou équivalent), les redevances payées et reçues, les intérêts payés et reçus, ainsi que les montant des prestations de services payées et reçues. Les administrations fiscales seront donc en mesure d’effectuer des comparaisons simples sur la base de ratios (chiffre d’affaires ou résultats par employé ou au regard des dépenses de personnel, niveau d’imposition au regard des profits dégagés, etc) et de positionner le débat sur un plan global d’adéquation des ressources avec les profits réalisés. Le reporting pays par pays mettra ainsi en évidence les éventuels écarts entre la politique globale de prix de transfert et sa mise en application pratique (notamment en matière de prise en compte des couts en capital et en liquidité au regard de l’évolution des exigences réglementaires), mais également le niveau de substance des entités au regard des profits générés, l’existence de structures bénéficiant d’une fiscalité très favorable…
Les discussions avec les administrations fiscales risquent désormais de s’orienter vers des sujets de rationalité des écarts entre les modalités d’organisation et l’allocation des profits. En matière financière, les différences entre des politiques de partage de profits et des politiques de rémunération de fonctions pourraient devenir extrêmement patentes. Il est fort à parier qu’armées de ce reporting, les administrations fiscales insistent davantage sur les raisons des implantations, du maintien d’activités structurellement déficitaires (ou de l’inadéquation de la méthode de partage de profits au vu des différences de résultats entre les localisations de productions et de vente, etc.) et sur les montages financiers ou juridiques (en particulier s’agissant des actifs incorporels) permettant de localiser les profits dans des localisations présentant une fiscalité avantageuse.
Une incertitude demeure néanmoins sur le calendrier d’adoption de telles mesures par les autorités des différents États. En effet, au niveau européen, ce sujet ne semble pas figurer parmi les priorités. En effet, si de nombreuses obligations en matière de transparence sur des sujets sociaux ou environnementaux ont été adoptées par l’Union européenne dans le cadre de la révision de la directive comptable susmentionnée, l’inclusion de données fiscales n’est pas encore à l’ordre du jour. En effet, la Commission n’est pour l’instant invitée à présenter des conclusions sur le reporting pays par pays en matière fiscale qu’en 2018.
II. FATCA INSPIRE L’OCDE ET LE G20 OU COMMENT LA BRÈCHE OUVERTE EN MATIÈRE DE TRANSMISSION DE DONNÉES FINANCIÈRES POURRAIT ENTRAÎNER UN VÉRITABLE CATACLYSME
1. FATCA – Petit rappel et dernières évolutions
Cela fait maintenant déjà quatre
1.1. Plus d’une vingtaine d’IGA conclus : une situation très contrastée en fonction des zones géographiques
La principale modification a sans doute été la conclusion par les États-Unis de nombreux accords
Une telle diversité de situation complique quelque peu l’harmonisation des pratiques au sein de groupes multinationaux.
1.2. Après de nombreux reports, la date de première application (le
Pour les établissements qui ne se sont préoccupés de FATCA que tardivement, les délais de mise en conformité sont désormais très serrés.
L’ouverture du portail d’enregistrement auprès de l’IRS a eu lieu le 19 août 2013, permettant aux établissements financiers de se familiariser avec son fonctionnement. Depuis le 1er janvier 2014, le portail permet un enregistrement définitif et l’obtention d’un GIIN (numéro attestant de leur volonté de se conformer à la réglementation FATCA, et ce y compris pour les établissements financiers de pays ayant signé des accords avec l’
Outre l’identification et l’enregistrement de l’ensemble des entités de leur groupe affilié étendu, les établissements enregistrés doivent avoir mis en place au plus tard le 1er juillet 2014 des procédures d’identification des personnes américaines dans le cadre de l’ouverture de nouveaux comptes. Une revue des comptes existant devra également être opérée dans un délai d’un an (pour les comptes de personnes physiques de plus d’un million de dollars) ou deux. Si les sujets de reporting n’ont pas nécessairement constitué une priorité pour l’instant, ils devraient nécessiter la mise en place d’outil et de groupe de travail spécifique, rapidement, afin d’assurer une conformité aux exigences posées par FATCA. À cet égard, la qualité des données objet du reporting, la traçabilité et la sécurisation des procédures sont essentielles afin d’éviter des erreurs susceptibles de soulever des questions de l’IRS.
Par ailleurs, le caractère évolutif de la réglementation n’en simplifie pas la mise en oeuvre, dans des délais limités désormais. L’IRS a en effet publié de nombreux commentaires ces derniers
– l’articulation des obligations en matière de retenue à la source (en particulier au regard du back up withholding et du reporting 1099) ;
– la limitation du transitional reporting (reporting des paiements effectués en 2015 et 2016 au profit de NPFFI) aux paiements effectués sur des comptes tenus par la PFFI (excluant ainsi du champ d’application l’ensemble des paiements effectués notamment au titre des instruments financiers dérivés) ;
– la création de nouveaux statuts pour les entités non financières passives (Passives NFFE) pouvant effectuer le reporting au titre des éventuelles personnes américaines directement auprès de l’IRS ou par l’intermédiaire d’une entité sponsor (et non nécessairement via les établissements financiers teneurs de comptes).
Les derniers commentaires sont particulièrement techniques et concernent, pour une grande part, les obligations de retenues à la source, mais apportent également de nombreuses précisions dans le détail de l’identification des contreparties et des différents statuts possibles au regard de la réglementation FATCA.
Enfin, la variété des accords intergouvernementaux est susceptible de créer de multiples univers d’obligations, les réglementations nationales transposant les accords se substituant purement et simplement à la réglementation FATCA. Si la volonté est clairement à une homogénéité des principes, il conviendra de veiller aux éventuels écarts d’interprétation. À cet égard, l’on peut souhaiter que les différents pays s’inspirent des commentaires publiés par les autorités fiscales britanniques (ce qui semble être la volonté des pays européens notamment).
2. Le succès de l’initiative américaine a donné des ailes aux projets de transparence fiscale au niveau mondial
La coopération internationale en vue de lutter contre l’évasion fiscale est une priorité de l’OCDE depuis de très nombreuses années. La convention d’assistance administrative mutuelle en matière fiscale développée en 1988 par l’OCDE et le Conseil de l’Europe en est un bon exemple. Le G20 et l’OCDE n’ont eu de cesse de militer pour la signature de cette convention (amendée en 2011) par le plus grand nombre d’États.
La mise en place de lourdes sanctions fiscales (augmentation des retenues à la source, non-application des régimes fiscaux favorables en matière de dividendes ou de plus-values) pour les transactions avec des États figurant sur des listes noires (répertoriant les États faisant preuve d’opacité et de non-coopération) a sans doute renforcé la tendance. Aujourd’hui, plus de 60 États ont adhéré aux principes de transparence et de coopération ainsi posés.
Cette convention qui assure la protection des droits des contribuables (notamment s’agissant de la sécurité et de confidentialité des données personnelles) prévoit différents dispositifs d’échange d’informations selon un modèle classique (à la demande de l’autre
La convention d’assistance administrative mutuelle (et plus particulièrement son article 6 en matière d’échange automatique d’informations) connaît un regain d’intérêt dans le contexte actuel. Elle pourrait en effet constituer l’un des outils
Afin de capitaliser sur les travaux entrepris dans le cadre de FATCA, le standard publié par l’OCDE est une émanation de l’accord intergouvernemental Modèle 1, adapté au champ plus large qu’il est amené à couvrir. Il est composé, d’une part, d’un accord entre autorités compétentes (Competent Authority Agreement) et, d’autre part, d’un standard de reporting et de revue (Common Reporting and Due Diligence Standard). Globalement, tout comme dans le cadre de l’accord intergouvernemental Modèle 1 :
– les institutions financières des pays signataires devront, dans le cadre de la transposition nationale des accords, transmettre à leurs autorités fiscales locales certaines informations sur les comptes de leurs clients résidant dans d’autres États signataires ; et
– les autorités compétentes devront dans les 9 mois suivant la clôture de l’année civile objet du reporting, transmettre automatiquement ces informations aux autres autorités compétentes signataires.
Afin de limiter les possibilités de contournement, l’OCDE a défini de manière très large la notion d’entités
Sans entrer dans le détail des principes posés par ce nouveau standard d’échange automatique d’informations financières, l’on peut souligner toutefois quelques grands points de divergences avec le Modèle d’accord intergouvernemental FATCA.
En premier lieu, les entités non soumises aux obligations de reporting sont plus limitées. Elles visent les entités gouvernementales ou assimilées, les fonds de pensions, certaines entités présentant peu de risque d’évasion fiscale, les véhicules d’investissement détenus par des entités exonérées de reporting. Elle inclut en revanche les trusts dès lors que le trustee procède aux obligations de reporting des comptes pour le compte du trust (reprenant en cela le concept de Sponsored Financial institution qui figure dans la réglementation FATCA). En revanche, les établissements financiers ayant une activité très peu tournée vers les non-résidents (Local Bank) ne sont pas exclues.
S’agissant des comptes devant faire l’objet du reporting, les exclusions sont assez classiques (et visent notamment les comptes afférents à des schémas de retraite, les comptes d’épargne bénéficiant de mesures fiscales incitatives, certains contrats d’assurance vie et des comptes présentant peu de risque d’évasion fiscale). En revanche, la définition de comptes relative aux participations en dette ou capital dans des institutions financières (notamment les véhicules d’investissement) n’exclut pas les titres traités sur un marché réglementé. Ceci signifie que les fonds localisés dans des États ayant signé ces accords d’échange automatique d’information devront être en mesure d’identifier leurs porteurs de parts, ce qui risque de soulever de nombreuses questions juridiques et pratiques. De plus, les véhicules d’investissements localisés dans des pays n’ayant pas signé de tels accords ne seront pas totalement épargnés. En effet, les établissements financiers de juridictions signataires (notamment les dépositaires) devront identifier ces entités comme des entités non financières passives et donc également les investisseurs ayant éventuellement le contrôle (Controlling Persons) résidant dans des États signataires. La tâche ne sera donc pas aisée.
Il convient de noter que les règles de minimis permettant de limiter les obligations d’identification ou de reporting dans le cadre de FATCA n’ont globalement pas été reprises dans le standard OCDE (la présence d’une adresse de résidence permettra cependant de qualifier la résidence des clients sans plus d’analyse pour le stock existant).
Au-delà de ces quelques spécificités, la distinction majeure entre le standard OCDE et les accords intergouvernementaux FATCA portera vraisemblablement sur l’ampleur de l’impact et le volume d’informations à traiter, notamment si l’ensemble des États ayant signifié leur volonté de participer signent effectivement des accords d’échanges automatiques d’information dans le calendrier envisagé. Ceci pourrait représenter un bouleversement majeur en termes de transmission de données financières et personnelles entre États et un chantier majeur pour les établissements financiers, même si ceux-ci pourront en partie s’appuyer sur ce qui est en train d’être mis en oeuvre dans le cadre de FATCA.
La mise en place de ce type d’échange supposera des moyens importants, non seulement au niveau des établissements financiers mais également des États. Ainsi, outre l’impact que cette transparence accrue pourrait avoir sur le système financier de certains États, la nécessité de mobiliser des ressources importantes pour transmettre et traiter les données reçues pourrait être un obstacle à la participation de certains États soit des pays en voie de développement, soit d’États ayant des structures administratives légères. Or, contrairement à FATCA, le standard OCDE ne prévoit aucune sanction vis-à-vis des établissements financiers d’États non signataires. Une incertitude existe donc sur le nombre d’États participant et sur l’impact que le caractère faiblement incitatif de ce dispositif non coercitif pourrait avoir s’agissant des places financières habituellement les plus opaques ou les plus attachées à la sauvegarde du secret bancaire.
3. FATCA a également accéléré les projets d’échange automatique d’information au niveau européen (projet de révision de la Directive 2011/16/EU relative à l’assistance administrative en matière fiscale)
Dans une volonté de renforcer la lutte contre l’évasion fiscale et de donner des moyens plus importants aux administrations fiscales, le Conseil de l’Union Européenne avait adopté, le 15 février 2011, la Directive 2011/16 abrogeant la Directive 77/799, devenue obsolète. Elle constituait une avancée majeure en terme d’organisation de la coopération en matière fiscale et avait, notamment, pour objet de définir les procédures d’échange d’information, dans le respect des règles juridiques, notamment en matière de protection des données personnelles.
En matière d’échange d’informations, l’article 8 prévoyait déjà un échange automatique, applicable à partir du 1er janvier 2015 (pour la période imposable à compter du 1er janvier 2014) concernant les 5 catégories de revenus suivants :
a. revenus professionnels ;
b. jetons de présence ;
c. produits d’assurance sur la vie non couverts par d’autres actes juridiques de l’Union concernant l’échange d’informations et d’autres mesures similaires ;
d. pensions ;
e. propriété et revenus de biens immobiliers.
Toutefois, les États membres n’étaient tenus de transmettre ces informations que sous réserve que ces dernières soient disponibles.
À cet égard, il est intéressant de noter néanmoins qu’en vertu de l’article 18, les États membres ne peuvent refuser la transmission des informations à un autre État du fait du secret bancaire.
De plus, l’article 19 pose un principe comparable à celui « de la nation la plus favorisée » au terme duquel, « [L]orsqu’un État membre offre à un pays tiers une coopération plus étendue que celle prévue par la présente directive, il ne peut pas refuser cette coopération étendue à un autre État membre souhaitant prendre part à une telle forme de coopération mutuelle plus étendue ».
Suite à la demande du Conseil de l’Europe en mars 2012 de renforcer les moyens de lutte contre la fraude et l’évasion fiscale, la Commission avait présenté un plan d’action le 6 décembre 2012 insistant notamment sur la nécessité de promouvoir un échange automatique d’informations au niveau européen. C’est dans ce contexte que s’inscrit la proposition d’amendement qui prévoit d’étendre le champ d’application de l’échange automatique et d’éliminer la condition de disponibilité des informations.
La volonté de renforcer l’échange d’informations au sein de l’Union européenne dans le cadre d’une directive amendée répond au besoin d’assurer un système complet et cohérent au sein du marché unique. La révision rapide de la directive est d’autant plus nécessaire qu’en vertu de l’article 19 de la directive, les États membres qui le souhaiteraient seraient en mesure d’exiger, de ceux ayant signé des accords intergouvernementaux avec les États-Unis, un échange automatique des mêmes données que celles transmises aux États-Unis. L’adoption de la directive amendée permettrait ainsi d’assurer une homogénéité et une uniformité des obligations au sein de l’Union et empêcherait des actions désordonnées qui pourraient être défavorables au bon fonctionnement du Marché Unique.
D’un point de vue politique, l’adoption de la directive amendée constituerait un progrès majeur au soutien de la démarche de l’OCDE dans le cadre du standard d’échange d’informations publié le 14 février dernier.
La proposition de modification vise ainsi à permettre l’échange automatique d’informations concernant, outre les 5 catégories de revenus déjà mentionnés à l’article 8, les revenus suivants :
a. dividendes ;
b. plus-values ;
c. tout autre revenu provenant d’actifs détenus sur un compte financier ;
d. tout montant pour lequel l’établissement financier est l’obligé ou le débiteur, y compris les rachats ;
e. les soldes des comptes.
Afin de permettre un alignement avec les dates d’application déjà prévues par la directive existante, l’article 2 de la proposition envisage une transposition au plus tard le 31 décembre 2014 pour une application à compter du 1er janvier 2015.
La chronique Droit fiscal est assurée par Carine Sabot.