Pour déterminer si une structure présente un caractère abusif au plan fiscal, la notion de substance s’avère de plus en plus décisive. Appréciée selon un faisceau d’indices dégagés par la jurisprudence tant nationale qu’européenne, elle pose une question particulièrement complexe en présence de sociétés holdings pures, par nature immatérielles.
La décision rendue par le Conseil d’État en juillet dernier apporte un éclairage nouveau sur ce point délicat, qui intéressera tout particulièrement les groupes bancaires. Dans le cadre de leurs activités financières, ces derniers sont souvent amenés à détenir des véhicules d’investissement pouvant correspondre au profil de holdings purs.
Au-delà de la notion de substance, appréciée au regard de l’applicabilité de l’article 209 B dans un contexte européen, l’arrêt Bolloré vient également apporter certaines précisions concernant l’articulation dans le temps de cet article, dans ses versions des 31 décembre 1992 et 6 juin 2002, en présence d’une fusion soumise au régime de faveur (art. 210 A).
En l’espèce, les faits étaient les suivants.
En 1998, la société Bolloré Technologies, devenue la société Bolloré SA, avait absorbé la société SDV par une opération de fusion-absorption, placée sous le régime prévu à l’article 210 A du CGI. Elle avait alors recueilli les participations que la société SDV détenait depuis 1988, à hauteur respectivement de 25,72 % et 16,9 % dans les sociétés Socfinasia et Socfinal, établies au Luxembourg, et de 15,32 % dans la société Sennah Rubber, établie à Guernesey.
Par cette opération, la société Bolloré était devenue actionnaire de deux holdings luxembourgeois régis par la loi du 31 juillet 1929 – qui exonère de tout impôt les dividendes et les plus-values – ainsi que d’un holding établi à Guernesey, où il bénéficiait du statut d’exempted company échappant à l’impôt sur les sociétés local.
À l’issue de deux vérifications de comptabilité portant sur les exercices 2000 et 2001, puis 2003 à 2005, l’administration avait estimé que ces trois sociétés bénéficiaient au Luxembourg et à Guernesey d’un régime fiscal privilégié au sens de l’article 238 A du Code général des impôts. En application des dispositions de l’article 209 B de ce code, elle avait réintégré, dans les résultats de la société requérante les bénéfices de ces
Ayant en vain formé des demandes en décharge devant les tribunaux administratifs de Cergy-Pontoise et de
Montreuil et devant la cour administrative d’appel de Versailles, la Société Bolloré s’était pourvue en cassation.
La décision rendue à cette occasion par le Conseil d’État est venue affirmer le principe de neutralité fiscale du régime de fusion pour les besoins du mécanisme transitoire d’appréciation du seuil d’application du 209 B du CGI (I.) et analyser la compatibilité de la clause de sauvegarde applicable aux années 2000 à 2005 avec le principe de liberté d’établissement (II.).
I. L’AFFIRMATION DU PRINCIPE DE NEUTRALITÉ FISCALE DU RÉGIME DE FUSION DANS L’APPLICATION DU MÉCANISME TRANSITOIRE DE L’ARTICLE 209 B DU CGI
Afin de répondre à la demande de la société requérante, le Conseil d’État a d’abord dû se prononcer sur la question de l’articulation de deux régimes fiscaux antagonistes, l’un de faveur, l’autre de lutte contre l’évasion fiscale (I.1.). Choisissant d’appliquer le principe de neutralité fiscale, il est venu confirmer sa jurisprudence en matière de caractère intercalaire des fusions (I.2.).
I.1. L’articulation du régime de faveur de l’article 210 A et du mécanisme transitoire de l’article 209 B en vigueur de 1993 à 2003
Avant d’aborder l’analyse retenue par le Conseil d’État, il convient de rappeler brièvement le mécanisme transitoire de l’article 209 B.
Le mécanisme transitoire de l’article 209 B du CGI
L’article 209 B du CGI, créé par une loi du 18 janvier 1980, appartient au dispositif de lutte contre l’évasion fiscale internationale. Plus précisément, il appartient à la catégorie des dispositifs dits « SEC » (sociétés étrangères contrôlées), qui visent à lutter contre la localisation de bénéfices dans des sociétés soumises à l’étranger à un régime fiscal privilégié.
Afin de décourager cette pratique, le I de l’article 209 B, dans sa version applicable aux impositions en litige, prévoyait que lorsqu’une entreprise passible de l’impôt sur les sociétés détenait directement ou indirectement 25 % au moins des actions ou parts d’une société établie dans un État ou territoire étranger à fiscalité privilégiée au sens de l’article 238 A du CGI, cette entreprise était soumise à l’impôt sur les sociétés sur les résultats bénéficiaires de la société étrangère à proportion des droits sociaux qu’elle y détenait.
La loi de finances pour 1993 avait renforcé ce dispositif de lutte contre l’évasion fiscale en diminuant de 25 % à 10 % le seuil de participation engendrant l’application de l’article 209 B. Le législateur avait cependant préféré ne pas appliquer immédiatement ce nouveau régime plus sévère aux entreprises qui détenaient déjà, avant le 30 septembre 1992, entre 10 % et 25 % d’une société étrangère bénéficiant d’un régime fiscal privilégié. Pour ces sociétés, le seuil antérieur de 25 % avait donc été conservé pendant une période transitoire de dix ans, jusqu’aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2003.
L’articulation du mécanisme transitoire du 209 B et du 210 A
La question à trancher pour le Conseil d’État était de savoir si, du fait de sa fusion en 1998 avec la société SDV, la société Bolloré devait être regardée comme ayant acquis les participations détenues dans ses trois filiales, Socfinal, Socfinasia et Sennah Ruber, en 1998 ou bien si, du fait du caractère intercalaire de la fusion placée sous le régime de faveur, il convenait de se placer à la date d’acquisition des filiales par la société absorbée SDV, soit en 1988.
En effet, du fait du mécanisme transitoire, si l’on se plaçait en 1998, le seuil de participation à prendre en compte était de 10 %, alors que si l’on se plaçait en 1988, il était de 25 %. L’enjeu était de taille, la société requérante détenant les sociétés Socfinal, Socfinasia et Sennah Ruber à hauteur de, respectivement, 16,9 %, 25,7 % et 15,32 %.
L’administration estimait que les acquisitions visées à l’article 209 B s’entendaient des catégories d’opérations définies par le droit des sociétés. Ayant constaté que les fusions et absorptions figuraient au nombre de ces opérations, et noté qu’elles avaient eu pour conséquence un transfert de la propriété des actions, parts ou droits sociaux, elle en avait déduit que les participations en litige avaient été « acquises » au titre de la fusion intervenue en 1998, et étaient donc passibles du I bis de l’article 209 B, sans qu’y fasse obstacle la circonstance qu’elles avaient été acquises par voie d’absorption.
Le Conseil d’État en a pourtant jugé autrement et ce du fait de l’objectif même du régime de fusion de l’article 210 A du CGI.
En effet, en adoptant les dispositions de l’article 210 A, le législateur a entendu assurer la neutralité fiscale des opérations de fusion des sociétés et, sauf disposition contraire expresse, regarder de telles opérations comme des opérations intercalaires.
Il en résulte qu’eu égard à cet objectif, lorsque des participations dans des sociétés ont été acquises à l’occasion d’une fusion placée sous le régime de l’article 210 A du CGI, ces participations doivent être regardées comme figurant dans le patrimoine de la société absorbante depuis la date de leur acquisition ou de leur création par la société absorbée.
Au cas d’espèce, les participations obtenues par la société requérante dans les sociétés étrangères à la suite de la fusion-absorption, placée sous le régime de faveur de l’article 210 A du CGI, doivent donc être regardées comme figurant dans le patrimoine de la société absorbante depuis leur acquisition par la société absorbée en 1988, soit à une date antérieure au 30 septembre 1992.
Le seuil de détention à retenir pour l’application du 209 B était donc celui de 25 %.
Ainsi, dans la mesure où la société Bolloré SA ne détenait que 16,9 % de la société luxembourgeoise Socfinal et 15,32 % de la société Sennah Ruber, les rehaussements concernant ces deux sociétés devenaient sans fondement.
I.2 Une jurisprudence du Conseil d’État qui affirme le caractère intercalaire des fusions placées sous le régime de faveur
Cette décision du Conseil d’État vient confirmer une jurisprudence bien établie affirmant le caractère intercalaire du régime de faveur des fusions.
L’on peut notamment citer à cet égard les arrêts du Conseil d’État
L’affirmation constante du caractère intercalaire du régime de faveur des fusions dans plusieurs arrêts du Conseil d’État peut amener à s’interroger sur l’applicabilité de l’arrêt
Pour rappel, dans cet arrêt, le Conseil d’État avait refusé à une société bénéficiaire d’un apport la déduction de son résultat fiscal de provisions qui n’avaient pas été déduites du résultat imposable de l’apporteuse. Le Conseil d’État avait appliqué la théorie du prix d’acquisition, interdisant à la bénéficiaire de déduire une charge correspondant à une dette souscrite par l’apporteuse et qui est venue réduire la valeur à laquelle l’acquisition a été comptabilisée.
L’opération en question n’était pas placée sous le régime de faveur. Le Conseil d’État ne s’est pas encore prononcé sur la question de savoir si une même décision aurait été prise dans le cas contraire. À la lumière de l’affirmation du principe de neutralité fiscale de l’article 210 A, il nous semble que l’approche suivie en présence d’un apport placé sous le régime spécial des fusions devrait être différente de celle suivie dans l’arrêt Oddo, notamment parce que le régime de faveur veut traiter la fusion de manière incertaine et la société absorbante comme la continuité de la société absorbée.
De même, si la société Bolloré avait acquis les titres desdites sociétés dans le cadre d’une opération de fusion placée sous le régime de droit commun, les titres des sociétés auraient à notre sens dû être considérés comme acquis au moment de l’opération de
fusion, et donc sans possibilité d’appliquer le principe de la période transitoire de 10 ans pour les titres acquis avant le 30 septembre 1992.
II. LA COMPATIBILITÉ DE LA CLAUSE DE SAUVEGARDE APPLICABLE AUX ANNÉES 2000 À 2005 AVEC LE PRINCIPE EUROPÉEN DE LIBERTÉ D’ÉTABLISSEMENT
Le Conseil d’État a ensuite eu à se prononcer sur la compatibilité de la clause de sauvegarde du 209 B dans sa version applicable aux impositions en litige avec le droit communautaire (II.1.) et à interpréter le critère de l’activité économique réelle (II.2.).
II.1. Une compatibilité partielle
La clause de sauvegarde de l’article 209 B actuellement applicable est la suivante :
« II. Les dispositions du I ne sont pas applicables :
– si l’entreprise ou l’entité juridique est établie ou constituée dans un État de la Communauté européenne et ;
– si l’exploitation de l’entreprise ou la détention des actions, parts, droits financiers ou droits de vote de l’entité juridique par la personne morale passible de l’impôt sur les sociétés ne peut être regardée comme constitutive d’un montage artificiel dont le but serait de contourner la législation fiscale française.
En dehors des cas mentionnés au II, le I ne s’applique pas lorsque la personne morale établie en France démontre que les opérations de l’entreprise ou de l’entité juridique établie ou constituée hors de France ont principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation de bénéfices dans un État ou territoire où elle est soumise à un régime fiscal privilégié. Cette condition est réputée remplie notamment lorsque l’entreprise ou l’entité juridique établie ou constituée hors de France a principalement une activité industrielle ou commerciale effective exercée sur le territoire de l’État de son établissement ou de son siège. »
Mais celle applicable pour les exercices 2000 à 2005 était ainsi rédigée, sans référence aux États de l’Union européenne :
« Les dispositions du I ne s’appliquent pas si l’entreprise établit que les opérations de la société étrangère n’ont pas principalement pour effet de permettre la localisation de bénéfices dans un État ou territoire où elle est soumise à un régime fiscal privilégié. Cette condition est réputée remplie notamment :
– lorsque la société étrangère a principalement une activité industrielle ou commerciale effective ;
– et qu’elle réalise ses opérations de façon prépondérante sur le marché local. »
Cette version antérieure de la clause de sauvegarde permettait donc d’appliquer le 209 B à une filiale située dans un État de l’Union européenne dont l’activité n’était pas principalement commerciale ou industrielle et déployée de façon prépondérante sur le marché local. Elle définissait ainsi un très large champ d’application et avait justement été réformée en vue de rendre le dispositif conforme au droit communautaire.
La société requérante, détenant des participations dans deux filiales situées au Luxembourg, avait par conséquent contesté la compatibilité de l’article 209 B, dans sa rédaction de l’époque, avec les articles 43 du traité instituant la Communauté européenne et 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
Le Conseil d’État s’est référé à la décision
Dans l’arrêt Cadbury-Schweppes, la CJCE avait jugé que la liberté d’établissement s’opposait à une réglementation nationale similaire à l’article 209 B, même si celle-ci est justifiée par des motifs de lutte contre l’évasion fiscale, sauf si ce dispositif ne concernait, s’agissant des sociétés filiales établies au sein de l’Union européenne, que les montages purement artificiels, dépourvus de réalité économique, destinés à éluder l’impôt normalement dû.
La Cour avait indiqué qu’une telle réglementation devait, en conséquence, être écartée lorsqu’il s’avérait, sur la base d’éléments objectifs et vérifiables par des tiers, que, nonobstant l’existence de motivations de nature fiscale, la société établie dans le second État membre y était réellement implantée et y exerçait des activités économiques effectives.
À la lumière de cette jurisprudence, le Conseil d’État s’est prononcé en faveur d’une incompatibilité partielle de la clause de sauvegarde en vigueur de 2000 à 2005, en limitant l’application de ces dispositions à raison de participations détenues dans des sociétés ou groupements établis dans un autre État de l’Union européenne aux seuls montages purement artificiels.
À cet égard, le Conseil d’État ne s’est toutefois pas prononcé en faveur de la société requérante qui, selon les termes de l’arrêt, n’a pas attesté de documents suffisamment probants pour permettre de prouver l’existence d’une activité économique effective.
Cela nous amène à étudier quels sont les critères retenus pour conclure à l’absence d’activité économique réelle.
II.2. Les critères de l’activité économique réelle et le régime de preuve
Les critères retenus pour conclure à l’absence d’activité économique réelle
Le Conseil d’État a jugé qu’en l’absence de toute indication précise sur la consistance et la nature de l’activité économique alléguée, les éléments produits par la requérante ne permettaient pas de caractériser l’exercice d’une activité économique effective et permettait de conclure à l’existence d’un montage purement artificiel, dès lors que :
– la circonstance que ces sociétés soient cotées et que leur capital ne soit pas détenu par un actionnaire unique n’implique pas qu’elles aient une activité économique effective ;
– le fait de percevoir des revenus de participations ne constitue pas non plus l’indice de l’exercice d’une telle activité ;
– les relevés sommaires de frais généraux produits par la société révèlent que les charges de ces sociétés sont constituées, pour l’essentiel, de la rémunération d’organismes de services et d’honoraires d’administrateurs et de réviseurs, ainsi que de la taxe d’abonnement.
Doit-on considérer comme contestable cette approche basée sur une interprétation stricte du seul critère de l’activité économique réelle ?
Il semble ressortir de cet arrêt qu’un holding pur, voire un holding qui sous-traiterait à des prestataires extérieurs des prestations de services rendues à ses filiales, n’exercerait pas une activité économique réelle.
La jurisprudence Bolloré semble franchir une étape supplémentaire, et ce de manière défavorable au contribuable, concernant ce qu’il faut entendre par « activité économique réelle ». En effet, les décisions antérieures notamment en matière d’abus de
Il convient de souligner par ailleurs que dans son arrêt Bolloré, le Conseil d’État ne fait aucune référence à la « volonté d’éluder l’impôt », alors que ce critère était présent dans l’arrêt Cadbury-Schweppes et semblait nécessaire afin de qualifier un montage de « purement artificiel ».
En effet, l’existence d’un montage purement artificiel suppose, selon la jurisprudence Cadbury-Schweppes, à la fois un élément subjectif consistant en la volonté d’obtenir un avantage fiscal et un élément objectif consistant en l’absence d’implantation réelle de la société concernée dans l’État membre d’accueil ou d’exercice d’une activité économique effective dans celui-ci :
« La constatation de l’existence d’un tel montage exige en effet, outre un élément subjectif consistant en la volonté d’obtenir un avantage fiscal, qu’il ressorte d’éléments objectifs que, malgré un respect formel des conditions prévues par le droit communautaire, l’objectif poursuivi par la liberté d’établissement, tel qu’il est exposé aux points 54 et 55 du présent arrêt, n’a pas été atteint. » Cette double condition est d’ailleurs mentionnée par le Conseil d’État dans son rappel de la décision de la CJCE.
Pour autant, cette condition subjective dans l’application des principes dégagés au cas d’espèce, ne se retrouve pas dans l’arrêt, le Conseil d’État ne caractérisant pas l’intention d’éluder l’impôt. Considérant que la circonstance que la société Bolloré n’a pas elle-même directement participé à la mise en place du schéma litigieux puisqu’elle n’a récupéré les sociétés étrangères qu’à l’occasion d’une fusion, pourrait-on considérer que cet élément subjectif fait défaut ? Toutefois, le fait que la société absorbante, si elle n’a pas participé à la mise en place du schéma, l’ait maintenu longtemps après la réalisation de la fusion ne fragiliserait-il pas en tout état de cause un argumentaire fondé sur l’absence d’intention à l’origine d’éluder l’impôt ?
Ce régime de preuve est-il compatible avec la jurisprudence de la CJUE ?
L’arrêt, qui juge que la requérant n’a pas suffisamment attesté de la présence d’une activité économique réelle, semble valider la doctrine administrative afférente aux nouvelles dispositions de l’article 209 B selon laquelle l’absence de montage purement artificiel doit être établie par le contribuable. Ce régime de preuve semble conforme à la jurisprudence de la CJUE.
En effet, comme le rappelle le rapporteur public Marie-Astrid de Barmon dans ses conclusions sous l’arrêt Bolloré, « l’arrêt Cadbury Schweppes et la jurisprudence ultérieure de la Cour excluent toute présomption générale de fraude fiscale du seul fait de la création ou de la participation dans le capital d’une filiale bénéficiant d’un traitement fiscal avantageux à l’étranger. La restriction à la liberté d’établissement n’est proportionnée qu’à la condition que la législation nationale ne qualifie pas de manière systématique et irréfragable une telle situation d’artifice fiscal ; elle doit ménager la possibilité d’un examen au cas par cas par l’administration, sous le contrôle du juge, de la situation de chaque contribuable, au vu des justifications fournies par ce dernier. En effet, la Cour estime légitime de faire peser la charge de la preuve de l’absence de montage artificiel sur le contribuable, qui est le mieux placé à cet effet. La société résidente doit seulement être mise en mesure de démontrer la réalité de l’implantation de sa filiale et le caractère effectif de ses activités. Avant d’être imposé, le contribuable doit être invité, sans contraintes administratives excessives, à produire des éléments concernant les raisons commerciales pour lesquelles une transaction a été conclue. »
Elle insiste d’ailleurs sur le fait que tout holding ne constitue pas un montage purement artificiel au sens de la jurisprudence de la Cour de Justice : « Les activités financières ne sont pas exclues a priori du bénéfice de la liberté d’établissement, comme en témoigne l’affaire Cadbury. C’est sûrement vrai pour les holdings animatrices, mais aussi pour les holdings patrimoniales, si l’on en croit les conclusions de l’avocat général Mengozzi sous l’affaire Columbus Container Services BVBA and Co (6 décembre 2007, aff. 298-05). L’on ne peut évidemment exiger d’un holding le même degré de matérialité que des sociétés commerciales. Il incombe cependant à la société résidente d’apporter des éléments tangibles sur l’activité concrète et le degré d’autonomie décisionnelle des holdings étrangères dans lesquelles elle détient des participations, pour justifier qu’il ne s’agit pas de sociétés écran ».
Il reste à savoir pour autant quel niveau de preuve les juges sont en droit d’exiger du contribuable et dans quelle mesure les caractéristiques propres aux activités financières, notamment le peu de matérialité, sont prises en compte.
La CJUE ne s’est, à ce jour, pas prononcée sur la notion d’activité économique réelle, n’excluant toutefois pas qu’une activité d’investissement puisse être une activité économique réelle. Des réponses et des définitions portant sur ces notions de substance et d’activité économique réelle viendront peut-être de l’OCDE dans le cadre de ses travaux sur le « BEPS » (Base Erosion and Profit Shifting) visant à lutter contre l’érosion de la base fiscale des sociétés de ses États membres, et cherchant à localiser où se trouve la substance même des activités économiques. Le plan BEPS prévoit en effet la mise au point d’outils utilisables par les États pour instaurer des systèmes fiscaux équitables et efficaces, en se basant sur trois principes fondamentaux : cohérence, substance et transparence. Il vise notamment à combattre l’utilisation par les États de régimes fiscaux attractifs applicables indifféremment aux sociétés exerçant une activité économique réelle qu’aux sociétés « coquilles vides ».
La chronique Droit fiscal est assurée par Carine Sabot et Loubna Lemaire.
