Droit financier et boursier : Le tracé de frontière entre dol et défaut de mise en garde.

Non publié au bulletin, l’arrêt rendu le 29 novembre 2016 soulève l’irritante question de l’articulation entre l’inexécution du traditionnel devoir de mise en garde qui pèse sur les prestataires de services d’investissement et l’annulation du contrat pour dol [1] . Question d’une actualité renouvelée en raison de l’évitement de la difficulté par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. L’articulation entre les vices du consentement et l’inexécution du devoir précontractuel d’information ne sort pas éclaircie par le nouveau texte. Il apparaît aujourd’hui que si les vices du consentement, dont le dol, vicient le consentement de telle manière que « sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes » (article 1130), le devoir d’information doit porter sur une information « dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre » (article 1112-1). Il y a donc lieu, aujourd’hui comme hier, de distinguer le caractère déterminant de l’information qui fonde l’obligation, de la répercussion de la désinformation, qui vicie le consentement. Arithmétique aux résultats incertains, qui invite à la casuistique tant légale [2] – si l’on peut dire – que jurisprudentielle [3] . Ainsi, la méconnaissance d’un devoir spécial d’information, tel le devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit, ne constitue pas, en elle-même, un dol [4] .

C’est la même logique qui sous-tend l’arrêt du 29 novembre 2016. En l’espèce, une SCI constituée par un couple avait souscrit un emprunt auprès d’une banque afin d’acquérir un immeuble à usage d’habitation. La banque avait obtenu diverses garanties dont la remise en nantissement de parts d’un FCP dont elle avait demandé la souscription aux associés de la SCI. Certaines échéances n’ayant pas été honorées, la banque engagea une procédure de saisie immobilière à l’encontre de la SCI, à laquelle celle-ci et le couple d’associés s’opposèrent en formant une demande en annulation des contrats de prêts et de souscription des parts du FCP, ainsi qu’en paiement de dommages-intérêts.

Déboutés en appel, ceux-ci formèrent un pourvoi dont les arguments, essentiellement factuels, furent tous rejetés. Ainsi en fut-il tout spécialement des différentes branches du moyen suggérant l’existence d’un dol commis par la banque dans la présentation des caractéristiques du placement. Au fond, l’argumentaire développé par le pourvoi tendait, en visant des textes extrêmement différents [5] , à démontrer l’existence d’un dol dans la présentation erronée des perspectives de rendement des instruments souscrits.

La chambre commerciale approuve la cour d’appel d’avoir conclu à l’absence de dol sur la base de deux séries d’appréciations : celles tenant à l’absence de démonstration que la banque disposait d’éléments lui assurant la connaissance de la sous-performance du produit et celles relatives à la notice agréée par la COB, qui faisaient apparaître les aléas susceptibles d’affecter la performance du produit.

Dit de manière plus canonique sur le terrain des vices du consentement, il manquait au dol son élément psychologique ou délictuel tout comme son élément matériel, tenant au caractère trompeur ou incomplet de l’information transmise. Question de fond tranchée sur le terrain des faits donc, mais question ô combien décisive en termes d’enjeu.

S’il n’était pas constitutif d’un dol, le comportement de la banque a bien été jugé constitutif d’une inexécution de son devoir de mise en garde, dont la conséquence est toutefois bien différente de celle d’une nullité. La SCI et ses associés avaient articulé leur pourvoi dans un second moyen contestant le montant de la réparation qui leur avait été allouée, limitée à une perte de chance de ne pas contracter.

Tandis que, par le jeu des restitutions, l’annulation suppose un raisonnement en valeur, l’indemnisation suppose un raisonnement en termes de préjudice, un préjudice sur lequel on joue, que l’on malaxe à l’envi, pour parvenir dans une espèce comme celle examinée, au résultat consistant à ne pas transformer la responsabilité en assurances contre les pertes financières.

Au résultat, des investisseurs se sont trouvés acculés à la souscription d’instruments financiers risqués, dont les caractéristiques s’avéraient, de l’aveu même de la cour d’appel, complexes. S’il est rigoureux de ne pas y avoir vu un dol, à défaut de tout élément établissant sa dimension délictuelle, on peut cependant être réservé sur le traitement indemnitaire dont font ici l’objet les emprunteurs, forcés à la dépense dans l’objet d’un nantissement à la valorisation aussi aléatoire que difficile à mesurer.

La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jérôme Chacornac et Jean-Jacques Daigre.

1 Pour une autre hypothèse de rejet du dol invoqué à l’encontre d’un PSI, CA Paris, pôle 5, ch. 6, 26 sept. 2013, n° 11/19539, cité par A.-C. Muller contre l’arrêt rendu par la chambre commerciale sur le pourvoi qui ne remettait pas en cause cette analyse, com. 17 mars 2015, n° 13-25.142 : RDBF, mai 2015, comm. 104. 2 Sur la multiplicité et le manque de cohérence des sanctions prévues par le législateur au titre du non respect des différentes règles imposant le respect d’un formalisme informatif, V. F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Les Obligations, 11e éd., Dalloz, 2013, n° 262, spéc. n° 293-296. 3 Par exemple, au sujet de l’obligation d’information de l’agent de voyage, qui n’entraine la nullité que dans les conditions du droit commun, Civ. 1re, 31 oct. 2007, n° 05-15.601, Bull. civ. I, n° 342 : D. 2008.522, note Dagorne-Labbé ; CCC 2008, n° 34, note Leveneur. 4 Par exemple, au sujet de l’obligation d’information de l’agent de voyage, qui n’entraine la nullité que dans les conditions du droit commun, Civ. 1re, 31 oct. 2007, n° 05-15.601, Bull. civ. I, n° 342 : D. 2008.522, note Dagorne-Labbé ; CCC 2008, n° 34, note Leveneur. 5 Outre l’article 1116, visé exclusivement par la troisième branche, le pourvoi s’appuyait, de manière confuse, sur les artices 1147 ancien du Code civil, L. 533-4 du Code monétaire et financier et même L. 121-1 du Code de la consommation.