Non publié au bulletin, l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 4 octobre mérite un bref signalement, à raison de l’articulation qu’il invite à faire entre deux courants jurisprudentiels désormais bien établis.
Tandis que le défaut d’appel de couverture, dont il est admis depuis l’arrêt
Or, est-il bien toujours aisé de distinguer défaut d’appel de couverture et inexécution du devoir de mise en garde ? Ce n’est manifestement pas ce qu’estimait un investisseur qui recherchait la responsabilité d’un prestataire pour avoir, d’office, liquidé ses positions résultant de l’acquisition de titres avec service de règlement différé en raison d’une couverture insuffisante.
L’intermédiaire avait été condamné en appel à indemniser le demandeur à hauteur de la perte de chance de n’avoir pas « ajusté lui-même sa couverture », et ce en raison d’un « défaut de mise en garde concernant le risque SRD et un manquement à son obligation de mettre en demeure son client de compléter ou de reconstituer sa couverture afin de lui permettre de réaliser les arbitrages de son choix ». Cette rédaction tortueuse des motifs critiqués de l’arrêt d’appel explique la recherche habile d’une ambiguïté critiquée par le pourvoi : au fond, la véritable origine de dommage se situait non tant dans un défaut de mise en garde que dans un manquement du prestataire à son obligation d’exiger une couverture, obligation qui, n’étant affectée d’aucun aléa, ne devait pas être limitée à une perte de chance.
Reprenant les motifs de l’arrêt d’appel, la Cour de cassation rejette lapidairement le pourvoi en énonçant « qu’ayant retenu que la société avait commis une faute en s’abstenant de mettre en garde M. X…, préalablement à l’engagement des opérations, sur les risques attachés au service de règlement différé et en manquant à son obligation de mise en demeure de son client aux fins de compléter ou reconstituer la couverture, la cour d’appel a retenu à bon droit que le préjudice subi par M. X… était constitué par la perte de la chance de ne pas recourir au service à règlement différé et de réajuster la couverture ».
Il est inutile d’exagérer la portée d’un arrêt dont l’absence de publication indique la volonté de ne pas lui conférer de rayonnement particulier. Il n’est pas inutile, en revanche, de souligner que sa rédaction révèle l’exercice d’un contrôle par la Cour de cassation sur l’identification du véritable fait générateur du préjudice subi.
En substance, semble dire l’arrêt, la cause première du préjudice subi se situait dans le défaut de mise en garde mais cette mise en garde est associée, dans le sens de l’arrêt d’appel, au défaut de mise en demeure préalable à la liquidation des positions qui aurait permis de reconstituer la couverture. La perte de chance finit par amalgamer au plan indemnitaire les conséquences d’une double faute commise selon une chronologie, et comprend tend la décision d’investissement que le fait de n’avoir pas pu « réajuster la couverture ». En somme, plutôt que de départager les deux inexécutions, la Cour de cassation souscrit au raisonnement des juges du fond consistant à faire découler l’une de l’autre.
Arrêt d’espèce peut-être, mais arrêt discutable tout de même. La question soulevée par le pourvoi était claire et il est regrettable que la chambre commerciale y ait apporté une réponse porteuse de la même ambiguïté que celle donnée par les juges du fond. Au fond, il y avait bien eu deux fautes, souverainement constatées, la seconde ne découlant pas nécessairement de l’autre. Là où sa propre jurisprudence distingue, il est regrettable que la Cour de cassation ne la suive pas.
Concluons en énonçant que la difficulté réside précisément non dans la distinction entre devoir de mise en garde et exigence d’appel de couverture, mais dans celle de leur traitement indemnitaire qui, ainsi que le révèle l’arrêt du 4 octobre, conduit à une différence de traitement aujourd’hui acquise dont les fondements ne sont pourtant pas indiscutables. Est-il si évident que l’investisseur profane mal informé des risques attachés à son investissement ne subisse qu’une perte de chance, compte tenu de la fonction de marché que remplissent les prestataires de services d’investissement ? C’est, en vérité, le recours systématique à la perte de chance qui pourrait être abandonné dans les rapports bilatéraux et intuitu personae qu’entretiennent les investisseurs avec les « intermédiaires » financiers, ces derniers étant leurs seuls véritables
La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.
